Projet de commentaire

 

´ L’arrêt Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan,

[2003] 3 R.C.S. 371 et les litiges en matière de droits linguistiques ª

 

Résumé

 

À la demande du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire, l’auteur présente dans un premier temps l’arrêt Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, [2003] 3 R.C.S. 371, avant de prendre le pouls, dans un deuxième temps, de la jurisprudence qui lui a succédé concernant l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal d’accorder des dépens à une partie au litige, dans des circonstances rares et exceptionnelles, avant le règlement définitif de l’affaire et quelle qu’en soit l’issue (´ provision pour frais ª). Dans un troisième temps, l’auteur se penche sur la question de savoir si des provisions pour frais pourraient contribuer au financement des honoraires et des dépens encourus dans le cadre de litiges concernant la reconnaissance ou la mise en œuvre de droits linguistiques. En conclusion, l’auteur identifie certains défis pratiques qu’aurait à surmonter une partie demandant à un tribunal d’attribuer une provision pour frais dans le cadre d’un litige linguistique.

 

1. Introduction

L’accommodement institutionnel des minorités nationales du Canada ne date pas d’hier. Dès le XIXe siècle, la Loi constitutionnelle de 1867 garantissait à certaines communautés le droit de faire instruire leurs enfants dans des écoles confessionnelles sous leur contrôle. Bien qu’au cours de l’histoire du pays, l’étendue et la reconnaissance de tels accommodements aient été limitées, il n’en demeure pas moins que le constituant et les législateurs canadiens acceptent depuis au moins vingt (20) ans que la souveraineté de l’État n’est pas irréconciliable avec les revendications d’autonomie des minorités nationales. Cette tolérance voire ouverture à la diversité, tant par rapport aux minorités nationales qu’aux autres communautés minoritaires, est si fondamentale au pays qu’elle en constitue l’un des principes constitutionnels sous-jacents, un principe qui possède une force normative puissante.

Les peuples autochtones semblent être parmi les minorités nationales qui ont le plus à gagner de cette tolérance canadienne (ne serait-ce que juridique) à la diversité. La reconnaissance solennelle des droits ancestraux ou issus de traités avec les peuples autochtones, codifiée à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, fournit un cadre juridique à un dialogue inter-communautaire depuis longtemps. Le bilan de ce dialogue que nous ne faisons qu’entamer se mesurera probablement en termes de générations. Malgré ceci, les peuples autochtones se tournent davantage vers les cours de justice afin de tenter de se tailler la place qui leur revient dans la mosaïque canadienne, que ce soit en matière d’identité ou d’accès aux ressources naturelles.

Fiduciaire de plusieurs peuples autochtones en crise économique et sociale et dont les langues et les cultures sont menacées de disparition, la ´ majorité ª canadienne propose depuis 1982 un dialogue juridique d’accommodement. Cette caractérisation sera jugée trop généreuse par certains, surtout dans le contexte du différent opposant la Bande indienne Okanagan et le ministre des Forêts de la Colombie-Britannique. Or, tout porte à croire que lorsque les voies d’appel auront été épuisées, ce dernier respectera tout jugement final qui pourrait reconnaître aux demandeurs un droit eu égard aux ressources forestières se trouvant sur certaines terres traditionnelles. Il s’agit là d’une nouvelle approche au pays, une approche qui reflète une volonté accrue de se soumettre à la règle de droit. Les gouvernements de la fédération canadienne n’ont pas toujours été aussi disposés à se conformer à des jugements antinomiques à leurs visions homogènes et à leurs visées assimilatrices.

Selon nous, il s’agit aussi d’un élément qui permet de placer dans leur contexte les revendications des demandeurs dans l’affaire Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan (´ Okanagan ª). L’accès à la justice (ou, à tout le moins, l’accès aux tribunaux) est donc primordial. En définitive, il serait difficile d’insister sur la valeur normative du principe constitutionnel de la protection des minorités si son adjudication était complètement frustrée par des pénuries financières. Le respect de la règle de droit et du principe de la démocratie dépendent eux aussi d’un réel accès aux cours de justice. C’est ainsi que nous ne saurions suffisamment insister sur l’importance de l’arrêt Okanagan. Cet arrêt témoigne encore une fois du caractère davantage bienveillant et avant-gardiste de l’ordre juridique canadien.

Or, l’arrêt Okanagan constitue le sujet du présent commentaire non pas en raison de sa contribution à l’accès à la justice pour les peuples autochtones du Canada. D’autres ont déjà réalisé ou entamé une telle analyse. Le présent commentaire porte plutôt sur l’arrêt Okanagan en raison de la réflexion qu’il suscite ou qu’il devrait susciter chez ceux et celles qui œuvrent à l’accommodement juridique, c'est-à-dire à la progression vers l’égalité, des autres minorités nationales du Canada, les communautés de langue officielle.

À la demande du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire, nous présentons, dans un premier temps, l’arrêt Okanagan et prenons le pouls, dans un deuxième temps, de la jurisprudence qui lui a succédé concernant l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’un tribunal d’accorder des dépens à une partie au litige, dans des circonstances rares et exceptionnelles, avant le règlement définitif de l’affaire et quelle qu’en soit l’issue (´ provision pour frais ª). Dans un troisième temps, nous analysons la question de savoir si des provisions pour frais auraient pu ou pourraient dorénavant faciliter l’accès aux tribunaux pour les communautés de langue officielle. En conclusion, nous identifions certains défis pratiques qu’auront à surmonter les parties qui demanderont à un tribunal d’attribuer une provision pour frais dans le cadre d’un litige linguistique.

Nous concluons qu’un tribunal pourrait être disposé à enjoindre une partie à un litige linguistique de payer une provision pour frais. Nous suggérons que la possibilité d’amener une requête visant une ordonnance de ce genre fasse désormais partie du cadre analytique de tout avocat dont le client revendique la reconnaissance ou la mise en œuvre de droits linguistiques. Nous suggérons par ailleurs que le programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire ´ institutionnalise ª la possibilité du recours à une provision pour frais, par exemple en ajoutant cette possibilité aux conseils fournis aux parties recherchant un appui financier pour leur litige. Enfin, nous suggérons que le programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire finance en temps et lieu une requête-type visant une ordonnance de provision pour frais dans le contexte d’un litige linguistique.

2. L’arrêt Okanagan

L’arrêt Okanagan remettait en cause la compétence inhérente des tribunaux d’accorder une ´ provision pour frais ª. Des membres des quatre (4) bandes indiennes intimées (les ´ Bandes ª) s’étaient engagées dans l’exploitation forestière de terres publiques sur le territoire de la Colombie-Britannique sans l’autorisation requise par la Forest Practices Code of British Columbia Act, L.R.C.-B. 1996, chap. 159 (le ´ Code ª). Les conseils des Bandes avaient prétendument autorisé la coupe du bois qui devait servir à construire des maisons sur leurs réserves. Le ministre des Forêts a introduit une instance afin de faire respecter des ordonnances de cessation des travaux en vertu du Code. Les Bandes ont soutenu qu’elles détenaient un titre aborigène sur les terres en question et qu’elles avaient le droit d’y mener des activités d’exploitation forestière. Les bandes ont déposé un avis de question constitutionnelle contestant deux dispositions du Code au motif qu’elles contrevenaient à des droits ancestraux garantis par la Constitution.

Le ministre des Forêts a alors demandé que l’instance soit inscrite pour instruction au lieu d’être tranchée par procédure sommaire. Les Bandes ont argumenté que l’affaire ne devrait pas faire l’objet d’une instruction parce qu’elles n’avaient pas les ressources financières voulues pour financer un procès qui, vu la difficulté de faire la preuve d’un titre aborigène, s’annonçait long et coûteux. Subsidiairement, les Bandes ont prétendu que, dans l’exercice de ses pouvoirs d’assortir de conditions l’ordonnance discrétionnaire et de statuer sur les dépens, la Cour ne devait ordonner la tenue d’une instruction que si elle donnait également au ministre des Forêts l’ordre de verser aux Bandes une provision pour frais, quelle que soit l’issue de la cause.

Les Bandes ont déposé une preuve par affidavit et une preuve documentaire à l’appui de leur revendication d’un titre aborigène et d’autres droits ancestraux. Les Bandes ont également déposé une preuve à l’appui de leur prétention qu’il leur était impossible de financer le litige à elles seules. La preuve au dossier révélait que les Bandes se trouvaient dans une situation financière extrêmement difficile et que leurs communautés étaient aux prises avec de graves problèmes sociaux, notamment des taux de chômage élevés, une pénurie de logements, des infrastructures inadéquates et un accès à l’éducation déficient. La preuve indiquait par ailleurs que de nombreux membres des Bandes vivant à l'extérieur des réserves souhaitaient retourner y vivre mais ne pouvait le faire parce qu’il n’y avait même pas assez d’emplois et de logements pour ceux qui y vivaient déjà. Afin de financer leurs activités de tous les jours, les Bandes n’avaient d’autre choix que d’accumuler des déficits. Les chefs de deux (2) des Bandes ont attesté que le ministère des Affaires indiennes et du Nord était sur le point de leur imposer une gestion externe de leurs finances en raison de l’importance des déficits au niveau de leurs fonds de roulement.

Les avocats des Bandes ont estimé à un peu plus de huit cent quatorze mille dollars (814 000 $) le coût d’un procès complet. Les Bandes affirmaient qu’elles ne pouvaient pas acquitter une telle somme. Même si elles en étaient capables, les Bandes étaient d’avis qu’elles devaient répondre à des besoins plus urgents que le financement d’un litige, notamment la construction de logements avec le bois abattu sur les terres faisant l’objet de leurs revendications.

Le juge de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (´ juge des requêtes ª) a refusé d’enjoindre le ministre d’accorder aux Bandes la provision pour frais recherchée. Si le juge des requêtes reconnaît avoir la compétence très restreinte de prononcer une telle ordonnance, il est d’avis que la situation des Bandes n’est pas suffisamment exceptionnelle pour justifier une telle ordonnance. De toute façon, le juge des requêtes estime que puisque la question de la responsabilité du ministre des Forêts n’est pas encore réglée, il se trouverait à préjuger de l’affaire quant au fond s’il devait ordonner le versement d’une provision pour frais.


En appel, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (´ Cour d’appel ª) note d’abord que si les revendications des Bandes faisaient l’objet d’un procès, il s’agirait du premier procès concernant la revendication d’un titre aborigène et d’autres droits ancestraux à l’égard de l’exploitation forestière en Colombie-Britannique. La Cour d’appel conclut donc, dans un premier temps, qu’un règlement équitable des questions en litige nécessite la tenue d’un procès.

Dans un deuxième temps, la Cour d’appel distingue entre, d’une part, un droit constitutionnel au paiement intégral des honoraires et des débours et, d’autre part, le pouvoir discrétionnaire du tribunal de statuer sur les ´ dépens ª, c’est-à-dire le versement d’une somme destinée à couvrir les frais du recours à la justice, habituellement selon des lignes directrices prévues par la loi plutôt que selon les frais réellement encourus. La Cour d’appel conclut que ni le principe de l’accès à la justice, ni l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 n’oblige le ministre des Forêts à soutenir financièrement les Bandes, même si celles-ci n’ont pas les moyens de payer leur représentation par avocat dans une poursuite civile.

En revanche, la Cour d’appel se rallie à la conclusion du juge des requêtes à l’effet qu’il existe un pouvoir discrétionnaire de la Cour d’ordonner le versement d’une provision pour frais, lorsque les circonstances sont effectivement suffisamment exceptionnelles. La Cour d’appel énonce que les principes constitutionnels applicables et le caractère unique de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones sont des facteurs fondamentaux devant guider la Cour dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de statuer sur les dépens.

La Cour d’appel conclut que même si la Cour ne possède pas le pouvoir discrétionnaire d’ordonner au ministre des Forêts de financer au complet la cause des Bandes, le juge des requêtes demeure investi du pouvoir discrétionnaire d’ordonner le paiement d’une provision pour frais dans certains cas. La Cour d’appel ajoute qu’une telle ordonnance ne devrait être prononcée que si elle est assortie de conditions permettant de fournir une aide concrète aux Bandes sans pour autant exposer le ministre des Forêts à des dépenses excessives ou déraisonnables. La Cour d’appel ordonne ainsi au ministre des Forêts de payer les honoraires et les débours des avocats des Bandes, sous réserve de conditions détaillées visant à encourager les parties à éviter les démarches inutiles et à régler par la négociation le plus grand nombre possible de questions.

Une majorité des juges de la Cour suprême du Canada a rejeté l’appel du ministre des Forêts. Les juges majoritaires, sous la plume de l’honorable juge Lebel, font d’abord le point sur l’objectif traditionnel de l’attribution de dépens, à savoir indemniser ´ la partie gagnante des dépenses qu’elle a engagées soit pour se défendre contre une action qui, en fin de compte, s’est révélée sans fondement, soit pour faire reconnaître un droit valide ª.

Les juges majoritaires soulignent jusqu’à quel point l’attribution des dépens vise aujourd’hui des objectifs divers dont, notamment, l’imposition d’une pénalité à une partie qui a refusé une offre de règlement raisonnable, la sanction de conduites qui ont prolongé la durée du litige, qui en ont augmenté le coût ou qui se sont avérées déraisonnables ou vexatoires. Les juges majoritaires reconnaissent explicitement que l’accès à la justice constitue une considération pertinente pour l’application des règles d’attribution des dépens, par exemple dans les affaires vraiment exceptionnelles mettant en cause des questions d’intérêt public. Les juges majoritaires constatent d’ailleurs que depuis un certain temps, il est permis en droit de la famille et dans certaines affaires en matière de fiducie, de faillite et de sociétés d’accorder une provision pour frais dans le but d’atténuer quelque peu les grandes inégalités entre les parties à un litige et d’éviter qu’une argumentation juridique fondée ne puisse faire l’objet d’un débat judiciaire pour des raisons pécuniaires.

Les tribunaux inférieurs retiendront de l’arrêt Okanagan qu’en l’absence de dispositions législatives explicites, le pouvoir d’ordonner une provision pour frais est inhérent à la compétence en equity des tribunaux de statuer sur les dépens. Un juge d’une Cour supérieure exerçant une telle compétence peut ainsi décider de ses modalités, et ce qu’il s’agisse de son quantum, de la partie qui la versera ou du moment où elle sera versée.

Selon les juges majoritaires, lorsque le législateur n’a pas défini les conditions d’octroi des provisions pour frais, trois (3) conditions doivent être réunies avant qu’un tribunal puisse exercer sa compétence en equity pour ordonner une telle provision :

´ la partie qui sollicite l’ordonnance doit être si dépourvue de ressources qu’elle serait incapable, sans cette ordonnance, de faire entendre sa cause. Elle doit prouver prima facie que sa cause possède un fondement suffisant pour justifier son instruction devant le tribunal. De plus, il doit exister des circonstances suffisamment spéciales pour que le tribunal soit convaincu que la cause appartient à cette catégorie restreinte de causes justifiant l’exercice exceptionnel de ses pouvoirs. ª

Discutant des provisions pour frais dans le cadre de litiges ´ d’intérêt public ª telle l’affaire Okanagan, les juges majoritaires ajoutent ce qui suit :

´ Dans les causes de ce genre, comme je l’ai mentionné précédemment, des objectifs de politique juridique différents, notamment celui de garantir que les citoyens ordinaires auront accès aux tribunaux afin de faire préciser leurs droits constitutionnels et faire trancher d’autres questions sociales de portée générale, l’emportent souvent sur les objectifs traditionnels de l’attribution des dépens. De plus, de par leur nature, les causes de ce type soulèvent des questions importantes non seulement pour les parties au litige mais aussi pour la collectivité en général, de sorte que leur règlement adéquat sert l’intérêt public. Sous ces deux aspects, les causes de droit public en tant que catégorie se distinguent des litiges civils ordinaires. Elles peuvent être considérées comme une sous-catégorie dans laquelle les ´ circonstances particulières ª qui sont nécessaires pour que l’on puisse justifier l’octroi de provisions pour frais tiennent à l’importance des questions en jeu pour le public. Il incombe au tribunal de première instance de décider dans chaque cas si une affaire qui peut être qualifiée de ´ particulière ª de par son caractère d’intérêt public est suffisamment particulière pour s’élever au niveau des causes où l’allocation inhabituelle de dépens constituerait une mesure appropriée. ª

Revenant aux faits de l’affaire Okanagan, les juges majoritaires concluent que les conditions d’une provision pour frais y sont satisfaites : la preuve au dossier démontrait en effet que les Bandes ne disposaient pas de ressources suffisantes pour faire entendre leur cause sans ordonnance de paiement d’une provision pour frais ; l’affaire méritait d’être instruite ; et, enfin, les questions en litige étaient ´ d’une importance cruciale pour la population de la Colombie-Britannique, tant autochtone que non autochtone ª et leur résolution ´ constituerait un pas majeur vers le règlement des nombreux problèmes en suspens entre la Couronne et les Autochtones dans cette province. ª Les circonstances de l’espèce étaient donc effectivement particulières, voire exceptionnelles.

3. La jurisprudence post-Okanagan

L’arrêt Okanagan confirme que les litiges d’intérêt public méritent non seulement d’être encadrés par des règles de qualité pour agir et de preuve plus libérales, mais aussi par des principes régissant l’octroi des dépens suffisamment flexibles pour permettre l’évaluation de facteurs autres que la victoire de la partie demanderesse sur la partie défenderesse.

Nous ne saurions suffisamment insister sur l’effet dissuasif des honoraires et des débours encourus dans les litiges d’intérêt public, qu’ils soulèvent des questions d’ordre linguistique, environnemental ou autre. De tels litiges nécessitent souvent l’embauche de procureurs spécialisés dans un domaine de droit particulier, possédant plusieurs années d’expérience et pouvant compter sur une équipe administrative complète et des plus compétentes. En effet, l’État, qui est le plus souvent l’autre partie à un litige d’intérêt public, dispose normalement de telles ressources. Or, une telle représentation juridique est très dispendieuse : les membres des comités linguistique et d’égalité du Programme de contestation judiciaire, de même que l’auteur, ne sont pas sans savoir les taux horaires exigés par les plus gros cabinets d’avocats du pays.

Certes, certains facteurs peuvent mitiger, dans les yeux d’une partie civile, l’effet dissuasif des honoraires et des débours inhérents à tout litige soulevant une question de droit linguistique. Retenons par exemple la possibilité d’organiser une levée de fonds parmi les membres de la communauté ayant un intérêt dans un litige, de même que la possibilité que des procureurs diminuent leurs taux horaires. Dans certains cas, une représentation juridique gratuite sera offerte, conformément au devoir des membres des barreaux canadiens d’œuvrer au profit des moins nantis. Retenons également la possibilité pour une partie impliquée dans un litige linguistique d’obtenir un financement d’un programme d’aide juridique ou, plus probablement, un financement du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire. Cependant, tout financement issu de ce dernier programme est assorti de conditions importantes, que ce soit par rapport aux litiges admissibles (des litiges constitutionnels), au montant alloué (un maximum de soixante mille dollars (60 000 $) en première instance) ou au taux horaire permissible (seul un maximum de cent cinquante dollars (150 $) du taux horaire facturé pourra faire l’objet d’un financement). Les litiges linguistiques, cependant, ne sont évidemment pas tous admissibles à un appui financier du Programme de contestation judiciaire. Parmi ceux qui le sont, plusieurs coûtent plusieurs centaines de milliers de dollars.

L’appui de certaines organisations mieux à même d’absorber les honoraires, les débours, ainsi que les frais reliés à la cueillette et à l’analyse de la preuve peut souvent s’avérer indispensable à l’instruction des litiges en matière linguistique. Par exemple, d’aucun sous-estime l’importance, en matière d’accès à la justice dans le domaine des droits linguistiques aux niveaux fédéral et constitutionnel, du pouvoir d’enquête de la Commissaire aux langues officielles du Canada. Cette dernière peut appuyer, devant les tribunaux, une partie estimant avoir été victime d’une violation d’un droit linguistique ou, encore, intenter une instance en son nom.

Or, il n’y a pas que les honoraires et les débours d’une partie songeant à faire valoir un droit linguistique ou à en assurer la mise en œuvre qu’il faille évaluer. En effet, traditionnellement, la partie n’ayant pas gain de cause doit ´ succomber ª aux frais de la partie victorieuse. Selon les tarifs appliqués à la partie qui ´ succombe ª, le risque financier d’un litige linguistique pourrait presque doubler. C’est ainsi que la possibilité qu’un tribunal ordonne que chaque partie impliquée dans un litige d’intérêt public débourse ses frais, ou encore que les frais d’une partie n’ayant pas gain de cause dans un tel litige soient défrayés par la partie victorieuse, prend toute son importance. Comme l’explique les juges majoritaires dans l’arrêt Okanagan :

´ Lorsqu’il tranche cette question, le tribunal ne doit pas perdre de vue que, dans une affaire relevant du droit public, les dépens ne sont pas toujours accordés à la partie gagnante si, par exemple, cette partie est le gouvernement et que la partie adverse est une personne aux ressources limitées qui invoque un droit en vertu de la Charte. ª

Autrement dit, l’arrêt Okanagan confirme qu’il ne sera pas toujours souhaitable, notamment dans les litiges d’intérêt public, que les dépens reflètent le résultat quant au fond.

Les auteurs dans le domaine des dépens plus généralement, et ceux et celles s’intéressant aux provisions pour frais en particulier, voient en l’arrêt Okanagan un aval donné par le plus important tribunal du pays aux jugements des tribunaux inférieurs ayant ´ modernisé ª les principes régissant l’octroi des dépens pour qu’ils reflètent plus fidèlement les particularités des litiges d’intérêt public. Les tribunaux inférieurs doivent tenir compte de la mesure dans laquelle les questions soulevées revêtent une importance pour le public et l’intérêt qu’a celui-ci à ce que ces questions soient tranchées en justice. Il semble permis de croire que les ordonnances de dépens contre une partie invoquant ´ l’intérêt public ª seront, à la suite de l’arrêt Okanagan, plus rare.

C’est ainsi que l’arrêt Okanagan modifie, pour une partie contemplant un litige d’intérêt public, l’évaluation traditionnelle du risque financier qu’elle s’apprête à prendre. Cet arrêt ne transforme évidemment pas de tels litiges en occasion d’affaires pour certains membres du barreau ou leurs clients ; en revanche, l’arrêt Okanagan diminue le risque qu’un litige d’intérêt public bien fondé donne lieu à une ordonnance de dépens pouvant ruiner une partie agissant de bonne foi. Ainsi, toutes autres choses étant égales, nous estimons qu’il serait permis de voir en l’arrêt Okanagan un encouragement à certains (ainsi qu’à leurs conseillers juridiques !) de faire appel aux tribunaux dans les domaines d’intérêt public, dont le domaine des droits linguistiques.

Tel que discuté plus tôt, selon l’arrêt Okanagan, l’octroi de provisions pour frais dans un litige d’intérêt public pourra être justifié lorsque trois conditions seront réunies. Comment celles-ci ont-elles été interprétées et appliquées par les tribunaux inférieurs ?

Il convient avant d’aller plus loin de dire un mot au sujet des motifs signés par les juges minoritaires de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Okanagan. Que tous les juges de la plus haute Cour du pays reconnaissent le bien fondé d’une provision pour frais mérite d’être signalé. En effet, ce ne sont que les principes gouvernant de telles provisions qui ne font pas l’unanimité. Selon les juges minoritaires, les trois (3) conditions suivantes doivent être satisfaites pour que l’octroi discrétionnaire et extraordinaire de provisions pour frais soit justifié en common law :

a) la partie qui demande une provision pour frais ne doit pas avoir les moyens d’ester en justice et ne doit disposer en réalité d’aucune autre source de financement ;

b) il doit exister entre les parties une relation spéciale telle que l’octroi d’une provision pour frais ou d’un soutien est particulièrement approprié ; et

c) la présomption voulant que la partie qui demande une provision pour frais obtiendra une certaine compensation de la part de l’autre partie ne doit pas avoir été renversée.

Les juges minoritaires dans l’arrêt Okanagan dénoncent le fait que des provisions pour frais pourraient constituer une ´ forme d’aide juridique imposée par le tribunal ª tout en reconnaissant qu’elles sont ´ utiles en droit de la famille ª. Avant tout, les juges minoritaires estiment que les solutions financières aux défis d’accès à la justice relèvent du ´ législateur et des ordres professionnels des avocats et non de la magistrature. ª Ils ajoutent ce qui suit :

´ Il convient de signaler que le présent pourvoi ne met pas en cause l’honneur de la Couronne et qu’il n’y a aucune raison, pour ce qui est du paiement des dépens, d’établir une distinction entre les revendicateurs autochtones et toutes autres personnes sans ressources suffisantes revendiquant des droits en vertu de la Constitution. La nouvelle définition de circonstances extraordinaires doit être d’application générale et son incidence mesurée en conséquence. Il ne fait aucun doute que les conclusions du juge LeBel entraîneront une augmentation des demandes de provisions pour frais en donnant aux juges de première instance peu d'indications susceptibles de les guider. ª

Bien que la prévision des juges minoritaires à l’effet que les motifs des juges majoritaires entraîneraient une augmentation des demandes de provisions pour frais se soit avérée exacte, les juges de première instance ont réussi à dégager de l’arrêt Okanagan suffisamment d’indications pour les guider en décidant tant des demandes de provisions pour frais que des demandes de dépens formulées à l’issue d’un litige ou d’un règlement par une partie agissant dans l’intérêt public.

Par exemple, les appelants dans l’affaire Broomer c. Ontario (Procureur général) ; Johnson c. Ontario (Procureur général) contestaient, en invoquant les articles 7, 12 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (´ Charte ª), une interdiction à vie de recevoir des prestations d’aide sociale qui leur avait été imposée. Cette interdiction a été annulée suite à un changement de gouvernement dans la province et les parties ont convenu de régler le litige, à l’exception de la question des dépens. Étant donné l’importance des questions en litige, des procureurs avaient accepté de représenter les appelants, sachant qu’ils ne seraient peut-être jamais payés. Les appelants estimaient qu’ils avaient droit à leurs dépens puisqu’ils avaient obtenu par voie de règlement le redressement demandé dans leur avis de requête. La majorité de la Cour divisionnaire de l’Ontario s’est inspirée des principes dégagés dans les motifs des juges majoritaires dans l’arrêt Okanagan pour donner gain de cause aux appelants :

´ Charter litigants, particularly those seeking their equality rights under s. 15 are often disadvantaged, poor, members of powerless groups in society, disabled, or a combination of several of these categories. In this case, … all applicants are struggling to feed, clothe, and provide the necessities of life for themselves and their families. None obviously, is in any position to fund a Charter application of this nature. The only way their Charter challenge to the legislation at issue could proceed was through the pro bono intervention of lawyers experienced in this area of law. It is therefore appropriate to award costs to lawyers acting in this capacity in order to encourage them to continue taking on cases of this nature. Their continued participation in pro bono work ensures that disadvantaged citizens, such as these applicants, receive access to justice. …

In this case, [les conditions de l’arrêt Okanagan] have clearly been met. … Although this litigation did proceed despite the applicants’ impecuniosity, it did so only through the public spirited generosity of their counsel. As noted above, … there is public interest in encouraging experienced counsel to undertake Charter litigation of broad concern on a pro bono basis. The encouragement must take the form of the real possibility of receiving costs in appropriate cases that meet the criteria set out in Okanagan, supra. ª

Dans l’affaire Barclay (Guardian ad litem of) c. British Columbia, la demande de dépens de l’intimée, pourtant victorieuse, a été rejetée par la Cour suprême de la Colombie-Britannique. Cette dernière a plutôt jugé bon d’ordonner à l’intimée de payer les dépens des parents demandeurs. Les demandeurs recherchaient un remboursement ou un financement des frais encourus au profit de leur enfant souffrant d’autisme dans le cadre d’un litige en vertu de l’article 15 de la Charte. Or, l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Auton (Tuteur à l’instance de) c. Colombie-Britannique avait été rendu avant l’instruction de l’instance des demandeurs et rendait celle-ci théorique. Par conséquent, l’intimée demandait ses dépens pour le motif qu’elle avait eu gain de cause en raison de l’arrêt de la Cour suprême du Canada. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a constaté que le litige dont elle était saisie débordait les intérêts des parties (en effet, quatorze (14) intervenants y avaient participé) et que la situation financière des demandeurs était précaire. La Cour suprême de la Colombie-Britannique motive ainsi sa décision d’ordonner à l’intimée de payer les dépens des demandeurs :

´ In the present case it is clear that the issues raised are of utmost importance and concern, issues which go to the heart of important Canadian values such as equality rights, universal heathcare and education. Although these issues were raised by plaintiffs who stood to gain personally from a successful outcome, it must be kept in mind that their personal gain would be nothing more than reimbursement for and continuing medical treatment for their autistic child… Beyond the specific facts of the case, it must also be kept in mind that the Supreme Court of Canada in Okanagan Indian Band … has held that access to justice is an important consideration in awarding costs in public interest cases. ª

Il est intéressant de noter la façon dont la Cour suprême de la Colombie-Britannique a calculé le montant des dépens qui seraient accordés aux demandeurs, cette dernière ayant refusé de conclure qu’un taux horaire de trois cent cinquante dollars (350 $) était excessif : ´ … it would seem incongruous to use the Court’s discretion to grant costs in the case of public interest litigation so as to encourage access to justice only to have costs granted at a scale which would effectively defeat this purpose ª.

Les principes de l’arrêt Okanagan n’éclipsent cependant pas complètement les principes traditionnels devant guider l’octroi des dépens. Par exemple, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a suivi l’arrêt Sierra Club of Western Canada c. British Columbia (Chief Forester) dans l’affaire Western Canada Wilderness Committee c. Kennah en enjoignant le Western Canada Wilderness Committee (´ WCWC ª) de rembourser les dépens de la défenderesse, une compagnie forestière. Le WCWC avait plaidé que sa requête était d’intérêt public et était suffisamment spéciale pour justifier, étant donné les principes de l’arrêt Okanagan, que la compagnie forestière assume ses dépens. Cette dernière avait cependant obtenu gain de cause et la Cour rejeta catégoriquement l’idée qu’une compagnie privée soit contrainte à ´ financer ª un litige d’intérêt public qu’elle a dû défendre. Par ailleurs, à l’issue d’une instance introduite par une Bande indienne ne soulevant pas de question litigeuse sérieuse et jugée très spéculative, la Cour du banc de la Reine de l’Alberta ordonna à la Bande indienne de défrayer une part modeste des dépens de l’intimé. En revanche, dans l’affaire Pauli c. ACE INA Insurance Co., la Cour d’appel de l’Alberta a cassé la décision du juge de première instance d’ordonner aux demandeurs dans un recours collectif visant l’interprétation d’une disposition de la Insurance Act, L.R.A. 2000, chap. I-3, de payer solidairement des dépens d’au moins cent quinze mille dollars (115 000 $). Dans cette affaire, aucun des demandeurs n’aurait touché plus de mille dollars (1 000 $). La Cour d’appel de l’Alberta explique ainsi les conséquences qu’aurait pu avoir la décision du juge de première instance :

´ Such an award curtails access to justice because it has a chilling affect on future potential litigants. Lawyers and other third parties, who might be willing to underwrite the costs of a potentially meritorious representative action, would be unwilling to do so if they knew they would face crippling costs merely because they offered this financial assistance. Individual litigants, whose stake in the litigation is relatively small, would then be unwilling to pursue the action. ª

a) Les ressources de la partie demandant la provision pour frais

Le premier critère devant être considéré par une Cour devant décider du bien-fondé d’une demande de provision pour frais est celui de savoir si la partie en faisant la demande n’a véritablement pas les moyens de payer les frais occasionnés par le litige et ne dispose d’aucune autre source de financement réaliste lui permettant de soumettre les questions en cause au tribunal. Le dossier de preuve faisant état de la pauvreté des Bandes dans l’affaire Okanagan était complet, comprenant des affidavits et des photographies des conditions de vie sur certaines des réserves. Il appert que les tribunaux inférieurs sont tout aussi exigeants dans leur évaluation des allégations d’impécuniosité à l’appui d’une demande de provision pour frais. La jurisprudence sur cette question est abondante et mérite selon nous une attention particulière en raison du caractère relativement objectif de ce premier critère.

Dans l’affaire Deans v. Thachuk, les demandeurs, membres d’un syndicat alléguant notamment des manquements à des devoirs fiduciaires, ont amené une deuxième requête visant à forcer les fiduciaires et les administrateurs d’un régime de retraite à payer une provision pour frais. La juge de la Cour du banc de la Reine a rejeté la requête, notamment en raison de l’absence de preuve pouvant lui permettre d’apprécier la situation financière des requérants. Seul un affidavit avait été déposé au soutien de la requête, par lequel les demandeurs prétendaient ne pouvoir se permettre de payer leurs dépens et leurs honoraires. La juge de première instance a noté qu’aucune campagne de financement ne semblait avoir été lancée ; seuls des efforts informels en ce sens avaient été entamés. En contre-interrogatoire, le signataire de l’affidavit a affirmé que les demandeurs n’avaient pris aucune démarche formelle afin d’aviser les autres membres du régime de retraite de leurs démarches juridiques. La preuve révélait que plus de cent quatre-vingt (180) membres du régime de retraite (parmi les plus de cinq mille cinq cent (5 500) membres actifs de ce régime et mille trois cent (1 300) membres à la retraite) avaient ensemble contribué quinze mille dollars (15 000 $) au litige. Aucune contribution financière n’avait encore été sollicitée de leur syndicat. Les demandeurs estimaient que les frais du litige pourraient s’élever à deux cent mille dollars (200 000 $), un coût total dont plusieurs membres ne semblaient pas être informé. Les demandeurs n’ayant évidemment pas épuisé les sources de financement dites ´ traditionnelles ª à leur disposition et n’ayant pas sondé la possibilité de conclure une entente d’honoraires conditionnels avec leurs procureurs, la juge de la Cour du banc de la Reine a refusé de donner suite à la requête pour une provision pour frais.

Dans Richter & Associés-Partners Inc. c. Dominion Bridge Inc., une ordonnance enjoignant le paiement d’une provision pour frais a été cassée notamment au motif que la preuve au dossier ne démontrait d’aucune façon l’impécuniosité des requérants. La Cour d’appel du Manitoba s’est exprimée ainsi :

´ The finding of impecuniosity is even more tenuous. The facts disclose that there are approximately 53 persons in the plan; about half of them have been contacted, and 20 plan members have apparently contributed approximately $2,000 in total. Other than the bold statement by Mr. Hunter that 20 of the plan members whom he had contacted were not in a position to fund the proceedings, no other details have been provided. No cost estimate has been given to complete the review process authorized by the motions court judge. There is no specific evidence that the plan members are unable to find the necessary funds to obtain a legal opinion after examination of the relevant documents, without the order for costs that has been made in this instance. ª

Dans l’affaire Mark Doe c. Canada, concernant une demande pour une provision pour frais par un demandeur qui n’était pas représenté par un avocat, la Cour fédérale a procédé à une vérification des finances personnelles du demandeur avant de conclure que bien qu’il avait besoin d’argent et qu’il était pauvre, il n’était pas sans fonds non plus. Selon la Cour fédérale, la véritable question à la première étape de l’analyse de l’arrêt Okanagan est celle de savoir si le fait de refuser la provision pour frais aura pour effet d’empêcher le litige de procéder. En l’espèce, la Cour fédérale répond par la négative puisque le demandeur était membre du barreau de l’Alberta.

L’affaire Townsend c. Florentis concernait une action en négligence par un client contre ses anciens procureurs en droit de la famille. Le demandeur (dont la seconde femme était une dentiste de formation) demandait des déboursés intérimaires de quarante mille dollars (40 000 $), ainsi qu’une provision pour frais de cinq mille dollars (5 000 $). La Cour supérieure de l’Ontario tire les conclusions suivantes :

´ … The plaintiff appears to be able to work, but to have chosen to be unemployed in order to devote his time to litigation. He has no income on which to live, yet has no hesitation in taking on the responsibility of a wife, who will be unable to work in this country for two years, and her child. …

I do not doubt that the plaintiff is at present impecunious, but I have grave doubts that he needs to be. I do not think that the plaintiff’s self-inflicted form of impecuniosity ought to attract the extraordinary relief which he seeks.

The plaintiff holds a 2-hour Legal Aid certificate for an opinion on this action, the usual first step towards Legal Aid’s decision on support for the entire action. He says that he cannot find anyone to take it on because lawyers with skill in this area require higher fees than he can provide through the certificate, but has filed no letters from lawyers in support. While Legal Aid is ridiculously underfunded, I cannot accept that, with real effort, the plaintiff could not locate a lawyer to prepare the necessary opinion so that Legal Aid can consider funding his case against these defendants. This obvious potential source of funds is not being adequately explored by him. Until he has obtained the opinion and been refused by Legal Aid, it cannot be said that he will not be able to fund the litigation through Legal Aid. ª

L’affaire Re Charkaoui abonde dans le même sens. Celle-ci concernait un requérant qui affirmait ne pas gagner de revenu et dont l’épouse recevait de l’aide sociale. Le requérant avait déposé une attestation d’aide juridique démontrant qu’il avait le droit d’avoir recours à ce programme afin d’assurer sa représentation juridique. Le requérant précisait toutefois que ses avocats n’accepteraient pas de mandat d’aide juridique étant donné l’impossibilité d’obtenir une avance pour frais et l’insuffisance des barèmes d’honoraires. Or, aucune preuve n’avait été présentée devant la Cour fédérale pouvant expliquer comment le requérant avait pu assumer ses obligations envers ses avocats depuis un an. Le juge de la Cour fédérale explique que :

´ bien que ce genre de preuve ne soit pas essentiel, il demeure important que la preuve faite dans un tel dossier comprenne un tableau financier le plus complet possible démontrant non seulement la situation financière de la personne concernée, mais aussi celle de son épouse et sa famille. S’il n’y a aucune possibilité de recours à d'autres moyens, ni d’accès à d’autres sources financières, il est important de le mentionner car c’est la personne concernée qui a le fardeau de la preuve dans le cadre d’une telle requête. ª

Ayant dit ceci, la Cour fédérale note que le requérant était détenu depuis plus d’un an, n’avait aucun revenu, aucune économie et plus aucune ressources financières. Or, selon le juge, la première condition établie dans l’arrêt Okanagan exige que le requérant n’ait accès à aucune autre source de financement lui permettant de soumettre les questions en cause au tribunal. Il était donc problématique que la preuve au dossier ne révélait pas qu’aucun avocat était disponible pour assumer le mandat de présenter les questions en cause au tribunal en contrepartie d’une rémunération d’un programme d’aide juridique. Étant donné que le système juridique provincial offre au requérant une source de financement par l’entremise du programme d’aide juridique, le juge a conclu que la première condition de l’arrêt Okanagan n’était pas rencontrée.

b) Le litige mérite-t-il prima facie d’être instruit et est-il suffisamment ´ spécial ª ?

Une partie qui serait incapable d’ester en justice sans une provision pour frais doit par ailleurs convaincre la Cour que le litige mérite prima facie d’être instruit. Ce second critère rejoint le troisième critère du caractère suffisamment exceptionnel du litige. En effet, un litige ne pourra justifier une provision pour frais que si les questions qui y sont soulevées dépassent le cadre des intérêts des parties, revêtent une importance pour le public et n’ont pas encore été tranchées.

L’affaire Re Charkaoui, que nous venons d’aborder, nous porte à croire que cette dernière condition sera particulièrement difficile à rencontrer. Cette affaire concernait l’obtention d’un jugement déclaratoire constatant l’abus de procédure et la violation des droits constitutionnels du requérant et concluant notamment à l’existence d’une probabilité de torture, de menaces à la vie et de soumission à des traitements ou peines cruels et inusités si le requérant retournait au Maroc. Le requérant visait également l’obtention d’un jugement déclarant inconstitutionnelles et inopérantes certaines dispositions de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, et le déclarant ´ personne protégée ª selon cette loi. La Cour fédérale a rejeté la demande de provision pour frais, considérant que les questions soulevées, quoiqu’importantes, étaient ni particulières, ni exceptionnelles et qu’il n’existait pas des circonstances suffisamment spéciales pour la convaincre que les questions soulevées appartenaient à la catégorie restreinte de causes justifiant l’exercice exceptionnel du pouvoir discrétionnaire d’ordonner une provision pour frais.

Les tribunaux exigent que le caractère suffisamment spécial du litige soit clairement démontré. Le seul fait d’invoquer la Charte ne suffit pas à qualifier le recours de cas spécial pouvant donner ouverture à l’octroi d’une provision pour frais. Le fait de voir à la mise en œuvre de la Charte est également insuffisant en soi. Une ordonnance de provision pour frais a été renversée par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans une affaire concernant la lenteur de l’intimée à mettre en œuvre un arrêt de la Cour suprême du Canada. La lenteur de la mise en œuvre de l’arrêt de cette dernière n’était pas, selon une Cour d’appel unanime, d’une importance telle qu’elle pourrait justifier une provision pour frais. La Cour d’appel s’explique ainsi :

´ Freedom of expression is of public interest at any time, as is compliance with court orders. However, it is only the ´ special ª case that will engage the extraordinary step of requiring the public purse to contribute funds, through advanced costs, to the prosecution or defence of a case. …

Listtle Sisters assumed the role of watchdog over Customs. …

[L’avocat des intimés] said that no government agency or department has performed the watchdog role that has been undertaken by Little Sisters. But the fact is that the public has not appointed Little Sisters to this role. … Little Sisters not only wants to have Customs found to have incorrectly classified the books in question but wants to be financed as the instrument to reform Customs. ª

L’on constate, à la lumière de la jurisprudence interprétant l’arrêt Okanagan, que ses critères sont appliqués rigoureusement. Les juges de première instance ont sans doute noté l’avis des juges majoritaires dans l’arrêt Okanagan à l’effet que les décisions de première instance d’ordonner ou non des provisions pour frais relèvent en bout de ligne de leur entière discrétion et que celles-ci méritent toute la déférence qui leur revient. Les tribunaux d’appel interviendront néanmoins lorsque nécessaire.

Enfin, il n’est pas surprenant de constater que les communautés autochtones du Canada ont cherché à multiplier les provisions pour frais depuis l’arrêt Okanagan. Les litiges qui en découlent sont parmi les plus novateurs, poussant les limites du contrôle judiciaire en la matière. Dans l’affaire Tsilhquo’tin Nation c. British Columbia, par exemple, les avocats de la Bande indienne demandaient une majoration du taux d’une provision pour frais déjà accordée et représentant la moitié des dépens calculés sur une base majorée (´ special costs ª). La Bande indienne estimait que cette provision était insuffisante pour permettre à leurs procureurs d’occuper. En réponse, les procureurs des défendeurs ont invité la Cour à vérifier les états financiers du cabinet d’avocats des demandeurs. Par ailleurs, les défendeurs ont demandé à la Cour d’enjoindre aux avocats des demandeurs de proposer un horaire de travail qui aurait à être adopté et ensuite supervisé par la Cour. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a répondu ainsi à ces suggestions :

´ I have peered into that abyss and I have no difficulty in saying it is a leap I decline to take. I conclude that it would be wrong for me as the trial judge and wrong for the court to look at the economics of a law firm and the profitability of the work it is engaged in. I must find some principled objective way to fix the costs to be paid in advance that will avoid the need to look at the private financial information relating to the law firm representing the plaintiff while at the same time ensuring that the order does not expose the defendants to "unreasonable or excessive costs".

The setting of appropriate costs in advance is a much different task from the fixing of costs after the litgation has concluded. After the event it is open to take issue with particular decisions made by counsel or the time spent in the accomplishment of any particular task. Before the event the task of the court is to fix the costs to be paid in a manner that is fair to all the parties. ª

La Cour a déterminé le taux horaire qu’un ´ client raisonnable ª accepterait de payer à un procureur aux compétences ´ raisonnables ª pour un litige soulevant des questions de titre aborigène en Colombie-Britannique. De ce taux horaire, elle a soustrait une retenue de vingt pourcent (20%) afin de protéger l’intimée contre des dépens déraisonnables.

En revanche, aucune provision pour frais n’a été ordonnée dans l’affaire Mocreebec Council of the Cree Nation c. Québec (Procureur général), notamment parce que le requérant n’avait pas contré la preuve d’un comptable expert à l’effet que ses états financiers révélaient une capacité de payer cent cinquante mille dollars (150 000 $) en honoraires. Dans Ochapowace Indian Band c. Saskatchewan (Minister of Justice), la Cour du banc de la Reine de la Saskatchewan a rejeté une demande de provision pour frais dans le cadre de l’appel d’un jugement concernant le défaut de déclarer des taxes fédérales, et ce notamment en raison du fait qu’un tribunal avait déjà, en première instance, eu l’opportunité de se pencher sur les arguments et la preuve des demandeurs avant de les rejeter.

Étonnamment, l’arrêt Okanagan ne semble pas avoir été invoqué jusqu’à maintenant dans un litige soulevant les droits linguistiques des minorités nationales du pays.

4. Le recours aux provisions pour frais dans le cadre de litiges soulevant des questions linguistiques

Nous estimons que la jurisprudence post-Okanagan suggère que la provision pour frais sera disponible dans le cadre de litiges de toutes sortes, tant et aussi longtemps que les critères exigeants établis par la Cour suprême du Canada auront été rencontrés. Au minimum, nous sommes en mesure de constater qu’aucune cause ne suggère qu’une provision pour frais ne serait pas disponible dans un litige soulevant des questions de droit linguistique. Ceci n’est pas surprenant étant donné, comme nous l’avons signalé, qu’aucune provision pour frais ne semble avoir été demandée jusqu’à maintenant dans un litige linguistique.

Une question plus difficile est celle de savoir pourquoi les litiges linguistiques ne semblent pas avoir contribué au développement des principes régissant l’octroi des provisions pour frais. Pourtant, force est de constater que la majorité — sinon la totalité — des litiges soulevant des questions de droit linguistique constituent des litiges d’´ intérêt public ª. Comment pourrait-il en être autrement lorsque la plupart de ceux-ci visent justement à faire reconnaître la place et l’accommodement des communautés de langue officielle du pays ou à améliorer ceux-ci ? S’il appert que les principes issus de l’arrêt Okanagan sont d’application générale, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas limités aux litiges concernant des questions de droit autochtone, il ne faudrait pas non plus minimiser le contexte de l’arrêt Okanagan. Le professeur Roach abonde dans le même sens :

´ The majority’s opinion in Okanagan Indian Band could have been improved by more attention to the underlying rights at stake as a means to give content to the laudatory concern with facilitating access to justice. Even if s. 35 of the Constitution Act, 1982 or s. 15 of the Charter does not require interim costs as a matter of right, they may provide important background support or ´ constitutional hints ª that could help justify the award. ª

Rappelons que l’arrêt Okanagan concernait le sort de Bandes autochtones aux prises avec un litige contre un gouvernement provincial dans une situation où leur survie en était menacée. Il nous semble, par conséquent, qu’un litige de nature linguistique qui concerne le sort des membres d’une communauté constitutive d’une des nations fondatrices du pays et dont la protection et l’épanouissement constituent des conditions sine qua non à la survie de l’État, devrait également être jugé suffisamment exceptionnel pour rencontrer le troisième critère de l’arrêt Okanagan.

Il nous paraît en fait raisonnable de croire que certains des litiges linguistiques des dernières années auraient été jugés suffisamment exceptionnels pour rencontrer ce troisième critère, ne serait-ce qu’en raison des conséquences qu’ils allaient avoir sur l’ordre juridique du pays ainsi que sur l’administration publique. Pensons par exemple aux questions en litige dans les affaires Mahé c. Alberta (le droit à la gestion scolaire), Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince-Édouard (le droit à une école située dans une communauté de langue officielle et le droit de gestion scolaire), Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (la mise en œuvre du droit à l’instruction dans la langue de la minorité) et R. c. Mercure (l’étendue des droits linguistiques en Saskatchewan).

Par ailleurs, la grande majorité des litiges linguistiques qui ont été instruits méritaient de l’être. Enfin, le critère de l’impécuniosité aurait peut-être été plus difficile à rencontrer dans plusieurs cas. De nombreux litiges linguistiques n’ont été instruits qu’en raison d’un appui du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire, grâce à des ententes conditionnelles sur les honoraires ou en raison de la volonté des procureurs de n’exiger que des honoraires réduits ou aucun honoraire. En définitive, l’instruction de ces litiges pourrait confirmer l’accès à la justice qu’ont eu jusqu’à maintenant des représentants de plusieurs communautés de langue officielle du pays malgré d’importants défis pécuniaires. Ainsi, dans plusieurs cas, des provisions pour frais n’étaient donc pas absolument nécessaires. Le nombre de litiges linguistiques abandonnés ou jamais intentés, ou encore les argumentations écourtées ou minimisées en raison de l’impécuniosité des demandeurs seraient toutefois peut-être plus révélateur du défi d’accès à la justice vécu par les communautés de langue officielle.

Les litiges linguistiques ont certainement contribué de façon plus générale aux principes régissant l’octroi des dépens dans le cadre de litiges d’intérêt public. En effet, la jurisprudence révèle que les dépens seront souvent accordés sur une base procureur-client lorsque les gouvernements manquent, par exemple, aux obligations qui leur sont imposées par l’article 23 de la Charte. Par exemple, dans l’affaire Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince-Édouard, la Cour suprême du Canada a confirmé la décision du juge du procès d’accorder aux demandeurs leurs dépens sur une base procureur-client pour le motif que les demandeurs se sont vus refuser un droit constitutionnel très élémentaire sans raison légitime. Dans l’affaire Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), la Cour suprême du Canada a accordé aux demandeurs leurs dépens devant toutes les cours, sur la base procureur-client, y compris les dépens relatifs aux auditions de comptes rendus, au motif que les demandeurs, malgré leurs nombreux efforts, ont constamment été victimes d'une négation des droits que leur garantit la Charte. La Cour suprême du Canada a ajouté que la province n’avait pas respecté les obligations correspondantes qu’elle avait envers les demandeurs, même si elle était nettement au courant de leurs droits. La Cour du banc de la Reine a pour sa part motivé ainsi sa décision d’enjoindre l’intimée de payer des dépens majorés dans l’affaire East Central Francophone Education Region No. 3 c. Alberta (Minister of Education) :

´ J’ai déjà conclu que le Conseil a eu gain de cause par voie du règlement. En outre, l’histoire de cette affaire démontre que si le Conseil n’avait pas commencé les procédures en cours, le gouvernement n’aurait pas sérieusement reconsidéré la demande du Conseil dans un délai qui permettrait qu'une décision soit prise dans le cadre des allocations de financement pour l’année 2004-05. Enfin, on ne peut pas sous-estimer l’importance à la minorité francophone des questions soulevées par le Conseil dans cette action, questions de droits fondamentaux garantis par la Charte. ª

Dans certains cas, le législateur a expressément prévu la possibilité qu’un tribunal ordonne au gouvernement de défrayer les dépens d’une partie représentant l’intérêt public mais dépourvue des ressources requises pour le faire. Le renvoi Reference Re Use of French in Criminal Proceedings in Saskatchewan invitait la Cour d’appel de la Saskatchewan à se pencher sur cinq (5) questions concernant l’usage de la langue française devant les tribunaux supérieures de la province. Spécifiquement, trois (3) de ces questions avaient trait au droit ´ historique ª d’utiliser le français devant les cours criminelles des Territoires du Nord-Ouest ; les deux autres se rattachaient à des modifications au Code criminel, L.R.C. 1970, chap. C-34 donnant le droit aux accusés d’expression française d’être traduits en justice dans cette langue. De toute évidence, ce renvoi était de première importance pour la communauté d’expression française de la Saskatchewan. Naturellement, le Procureur général de la Saskatchewan a participé au renvoi, tout comme l’ont fait le Procureur général du Canada et celui de l’Alberta, ainsi que l’Association canadienne-française de l’Alberta et Alliance Québec. La représentation des intérêts des francophones de la Saskatchewan posait un défi. L’Association culturelle franco-canadienne de la Saskatchewan (´ ACFCS ª) était certainement disposée à participer au renvoi (bien que ce n’était pas à sa demande que les questions en litige avaient fait l’objet d’un renvoi) mais n’avait pas les moyens requis pour se payer une représentation juridique adéquate. Or, l’article 6 de la Constitutional Questions Act, L.R.S. 1978, chap. C-29 prévoit que ´ Where any interest affected is not represented by counsel the court may request counsel to argue the case in that interest, and reasonable expenses thereof shall be paid out of the general revenue fund. ª C’est ainsi que la requête de l’ACFCS visant à enjoindre le gouvernement de la Saskatchewan à débourser ses frais d’accès à la justice a été accueillie. L’honorable juge Bayda s’explique ainsi, en une brève phrase :

´ There will be a further order under s. 6 of The Constitutional Questions Act directing that the reasonable expenses of the Association culturelle franco-canadienne de la Saskatchewan respecting this reference be paid out of the consolidated fund. ª

Les dispositions législatives pouvant justifier une provision pour frais de façon explicite dans les domaines autres que le droit de la famille et le droit des sociétés sont rares. En l’absence de telles dispositions, une partie doit rencontrer les exigences de l’arrêt Okanagan.

Les permutations possibles de requêtes pour provision pour frais afin d’assurer l’instruction d’un litige soulevant des questions de droit linguistique nous semblent très nombreuses. Nous en aborderons quelques-unes lors de la discussion orale du 19 novembre 2005. Dans le cadre d’un litige intenté par un particulier, celui-ci aura à démontrer son impécuniosité de façon concrète. Une vérification détaillée de ses finances et de celles des membres de sa famille sera nécessaire. Il sera également crucial de démontrer que toutes les autres possibilités de financement auront été épuisées, que ce soit un financement du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire, d’un programme d’aide juridique ou d’un organisme tiers tel un commissaire aux langues officielles ou, encore, un financement découlant d’une levée de fonds. La possibilité de retenir des conseillers juridiques compétents dans le domaine sur une base pro bono devra également avoir été considérée et écartée.

Pour un organisme créé par une loi, tel un conseil scolaire, il sera également important de démontrer que les marges de crédit disponibles ont été épuisées ou d’expliquer comment le cadre législatif ou réglementaire applicable frustre la possibilité de garantir une représentation juridique adéquate. Bien qu’un procès visant l’obtention du financement nécessaire à la construction d’une nouvelle école puisse être très dispendieux, il sera peut-être difficile de démontrer l’impossibilité d’instruire un litige en raison d’un manque de ressources dans le cas des plus gros conseils scolaires, dont les budgets se calculent dans les dizaines de millions de dollars

Notons enfin, avant de conclure, que nous n’avons pas abordé quel ´ intérêt public ª pourra mériter une provision pour frais dans certains cas. En effet, l’intérêt public méritant une provision pour frais ou une ordonnance de dépens ne fera pas toujours l’unanimité. Par exemple, pour retourner au domaine de l’éducation, est-ce qu’un groupe d’ayants droit pourrait obtenir une provision pour frais dans un litige l’opposant à un conseil scolaire de langue française de l’extérieur du Québec ou de langue anglaise du Québec dont le mandat est la défense des intérêts des premiers ? Il nous semble qu’il ne soit pas impossible qu’une requête de la sorte soit accueillie, par exemple lorsqu’un conseil scolaire de la minorité refuse de façon déraisonnable d’offrir un programme d’instruction dans une communauté donnée malgré que cela le nombre d’élèves inscrits ou qui pourrait se prévaloir d’un tel programme le justifie.

5. Conclusion

Nous estimons qu’un juge de première instance pourrait choisir d’enjoindre un pouvoir public de payer une provision pour frais pour garantir l’instruction d’une instance exceptionnelle soulevant des questions de droit linguistique. Cette conclusion est étayée par les principes gouvernant l’octroi des dépens dans les litiges d’intérêt public, dont ceux à caractère linguistique, l’arrêt Okanagan (tant les motifs des juges majoritaires que ceux des juges minoritaires), ainsi que les jugements qui l’ont interprété.

Au niveau juridique, la partie qui demande une provision pour frais aura le fardeau de la preuve de démontrer que les conditions de l’arrêt Okanagan sont réunies. Au moins deux considérations pratiques risquent néanmoins de décourager l’instruction des requêtes visant des provisions pour frais. D’abord, comme toute autre requête, elle prendra du temps. Une requête pour une provision pour frais pourra également détourner les ressources nécessaires à la résolution rapide des questions de fond du litige. L’impécuniosité de la partie requérante ne pourra normalement pas être démontrée sans une preuve étoffée qui pourra inclure un rapport d’expert. Dans une situation de crise, une requête visant des mesures de redressement intérimaires pourrait être entendue en même temps qu’une requête visant une provision pour frais. S’il cette seconde requête était refusée, une provision pour frais pourrait de nouveau être demandée lorsqu’un dossier de preuve suffisant aura été complété.

Par ailleurs, l’analyse proposée dans l’arrêt Okanagan impose, à juste raison, l’obligation à la partie requérante de démontrer clairement que sa cause justifie une provision pour frais. Cela exigera un travail important de la part de ses procureurs, qui n’auront cependant aucune garantie d’être rémunérés. Se basant sur les faits d’un litige linguistique dans lequel il est présentement impliqué, l’auteur a estimé que le coût d’une requête visant une provision pour frais s’élevait à au moins cinquante mille dollars (50 000 $), excluant les frais d’un appel probable. La partie requérante dépendra ainsi de la bonne volonté et de la générosité de membres des barreaux canadiens à faire ce travail de démarchage selon une entente conditionnelle des honoraires ou de façon gratuite.

D’où l’importance, selon nous, du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire, dont l’aide financière et conceptuelle qu’il fournit et pourra fournir à des parties ne possédant pas les moyens de faire instruire leurs causes devant les tribunaux est cruciale. En plus de signaler la possibilité d’une provision pour frais aux procureurs d’une partie recherchant un appui financier du programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire, il nous semble qu’un financement de ce dernier devrait pouvoir parfois servir de catalyseur à l’obtention de telles provisions. Il nous semble que cela s’inscrirait dans son mandat d’assurer le développement et l’adjudication des droits linguistiques constitutionnels.

Au niveau pratique, il nous semble que le programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire a intérêt à ´ institutionnaliser ª la provision pour frais parmi les au sein des juristes œuvrant dans le domaine des droits linguistiques. Ceci pourrait être réalisé notamment en soulevant la possibilité d’une provision pour frais dans les trousses d’information distribuées aux parties recherchant un appui financier et en diffusant de l’information à ce sujet, ainsi que sur son site sur Internet. Par ailleurs, nous estimons que le programme des droits linguistiques du Programme de contestation judiciaire devrait songer à exiger que les demandes de financement qui lui sont soumises évaluent la possibilité d’amener une requête visant une provision pour frais.

De façon plus générale, nous estimons que l’arrêt Okanagan renchérit sur un thème déjà développé dans l’arrêt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation) en signalant de nouveau que nos tribunaux s’estiment en mesure de trancher les questions de politique juridique les plus complexes et les plus controversées. Il s’agit d’une excellente nouvelle pour toute communauté d’intérêt minoritaire. Les tribunaux seront donc davantage appelés à arbitrer les questions parmi les plus difficiles. La Cour suprême du Canada a déjà fait savoir que certaines limites historiques du pouvoir judiciaire ne devraient pas, en raison de l’adoption de la Charte et de sa disposition réparatrice, frustrer la mise en œuvre de droits constitutionnels.

Ainsi, il nous paraît naturel qu’une provision pour frais soit accordée ordonnée dans des un litiges où, comme dans l’affaire Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), un gouvernement retarde la mise en œuvre d’obligations positives d’agir qui sont apparentes à la lecture du libellé de la Charte et qu’il reconnaît depuis un certain temps. L’octroi d’une provision pour frais dans des situations moins criantes, cependant, risque de miner, aux yeux de plusieurs, la légitimité du contrôle judiciaire. Il ne serait pas sage d’ignorer les limites inhérentes du pouvoir judiciaire (et du recours au droit) en matière de transformation sociale. L’expérience des tribunaux des États-Unis et de l’Inde en matière d’accès à la justice, par exemple, est très révélatrice à cet égard. La résolution des différents devant les tribunaux doit toujours être fondée sur des principes de sorte à être comprise et acceptée (bien que parfois à contrecœur) par toutes les parties affectées par un litige donné, qu’elles y participent ou non. La provision pour frais doit demeurer un financement de dernier recours ; les provisions pour frais accordées à des parties qui ne rencontrent pas les critères exigeants de l’arrêt Okanagan risquent de miner les assises de l’ordre juridique canadien et ainsi de déranger l’équilibre politico-juridique enraciné au Canada.