Contestations judiciaires portant sur l'égalité raciale et fondées sure la Charte

Étude préparée pour le compte du Programme de contestation judiciaire

Nitya Iyer
Faculté de droit
Université de la Colombie-Britannique
le 1er février 1996

Introduction

La présente étude a été commandée en mars 1995 par le programme de contestation judiciaire, qui venait alors d'être rétabli; nous nous proposons d'y examiner l'absence relative de causes portant sur l'inégalité raciale et fondées sur l'article 15.

À la luminère de la jurisprudence sur les questions d'égalité qui s'est constituée depuis 10 ans à partir des contestations fondées sur l'article 15, les responsables du Programme se sont dits préoccupés par le petit nombre de causes dans lesquelles la race (1) a été invoquée comme motif de discrimination (à la fois devant les tribunaux et dans les demandes de financement présentées dans le cadre du Programme).

Nous tenons à signaler d'emblée que cette étude ne représente qu'une première tentative d'aborder une série de problèmes complexes et importants. Il n'existe à peu près pas de travaux théoriques ou empiriques traitant des difficultés suscitées par les causes portant sur l'inégalité raciale et fondées sur l'article 15. On ne peut espérer combler, à l'aide d'une courte étude, le vide qui existe à l'heure actuelle dans ce domaine. Dans la présente étude, nous mettrons l'accent sur les obstacles que doivent surmonter les personnes qui invoquent l'article 15 pour tenter de résoudre les problèmes d'inégalité raciale dans la société canadienne. Mentionnons, entre autres :
- les obstacles que pose la Charte en règle générale;
- les obstacles propres au mandat même du Programme;
- les obstacles découlant de la jurisprudence sur les questions d'égalité;
- les difficultés qui surgissent entre plusieurs groupes ou au sein même de ceux-ci dans la préparation de leur cause.

Nous nous servirons d'exemples à la fois de poursuites fondées sur l'article 15 qui ont été instruites par les tribunaux et de problèmes d'inégalité raciale considérés comme pressants par les groupes qui militent pour l'égalité. Dans la deuxième partie du document, nous examinerons brièvement certaines stratégies possibles pour s'attaquer aux problèmes relevés. Cependant, avant de pouvoir proposer des stratégies et des solutions globales à ces problèmes, il est essentiel de procéder à une analyse plus approfondie des obstacles qui empêchent d'invoquer la Charte devant les tribunaux pour ce qui est des questions d'égalité raciale.


I. Pourquoi y a-t-il si peu d'affaires qui mettent en cause l'inégalité raciale ?

Afin de comprendre les raisons de l'absence relative de poursuites fondées sur l'article 15 qui mettent en cause la discrimination raciale, il faut d'abord avoir une compréhension de base des formes que prend le racisme au sein de la société canadienne, d'une part, et de l'attitude sociale dominante envers le racisme, d'autre part. Une grande partie des difficultés subies par les groupes qui font l'objet de racialisation provient d'un racisme omniprésent quoique subtil. Ce racisme est profondément enraciné dans le système et les pratiques juridiques, bien qu'il ne soit pas exprimé de manière explicite dans les lois (2). Cette réalité fait qu'une grande partie du racisme au Canada passe inaperçue au sein du système juridique, notamment parce que celui-ci est organisé selon la perspective du groupe dominant dans la société canadienne. (Pour des renseignements d'ordre général à ce sujet, voir Crenshaw, 1989, p. 3; Duclos, 1993, p. 42; Iyer, 1993 et Kline, 1994, p. 454.) De toute évidence, puisque ce groupe n'a que très peu, sinon pas du tout, été exposé au racisme, il ne dispose pas des outils qui lui serviraient à en reconnaître les manifestations en vue de corriger la situation. De plus, ce groupe est aussi celui qui est implicitement désigné comme le fautif dans toute allégation de racisme. Vu la forte réprobation sociale rattachée aux termes « racisme » et « raciste », les intervenants du système juridique hésitent beaucoup à s'en servir (Carasco, 1993, p. 151), car ces termes vont à l'encontre de l'image de bienveillance que les Canadiens ont d'eux-mêmes.

L'une des conséquences importantes qu'entraîne un tel état d'esprit est la perception répandue et tenace selon laquelle le racisme et la discrimination raciale sont des comportements « anormaux », voire une aberration, plutôt qu'une partie de la réalité (Black, 1994, p. 83 et 84; Young, 1992, p. 6 à 9). C'est pourquoi il est particulièrement difficile d'avoir gain de cause dans les contestations où l'on fait valoir que la discrimination fondée sur la race est inscrite dans les fondements mêmes de notre système juridique, et surtout dans les domaines qui, dans une large mesure, permettent l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Par exemple, l'affaire Smith (3), une contestation des pratiques utilisées par la police et le ministère public, l'affaire MKS(4), une contestation des pratiques d'appréhension d'enfants, et l'affaire Crowe(5), une contestation du traitement des détenus, portaient toutes sur le racisme dans le fonctionnement ordinaire du régime juridique et dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire qu'il autorise. Les trois causes ont été rejetées par les tribunaux.

Avant de procéder à l'analyse des divers obstacles que nous avons relevés, il importe de mentionner un certain nombre de facteurs de base qui limitent le recours à la Charte pour garantir le droit à l'égalité raciale. D'abord, une partie du problème se situe manifestement hors du champ de compétence du système juridique; d'autres institutions sociales, telles que les médias et le système d'éducation, ont elles aussi un rôle crucial à jouer pour atteindre cet objectif. En deuxième lieu, un certain nombre de problèmes endémiques dans le système juridique en général ne peuvent être corrigés au moyen de contestations fondées sur la Charte. Parmi ceux-ci, on retrouve les problèmes de sous-représentation des victimes d'inégalité raciale et de méconnaissance des questions d'inégalité raciale chez les avocats et les juges, de même que l'emprise de l'idéologie néo conservatrice sur les législateurs et la société canadienne en général, laquelle idéologie met en veilleuse les questions de justice sociale. Ajoutons à cela les problèmes qui découlent du manque de sensibilisation des groupes faisant l'objet de racialisation à leurs droits et de leur méfiance envers le système juridique, du manque de voies de recours efficaces, ainsi que du temps considérable de préparation et des sommes exorbitantes nécessaires pour intenter des poursuites visant à faire valoir leurs droits. Bien que l'on ait récemment pris conscience, dans une certaine mesure, d'une partie de ces problèmes, la situation n'évolue que lentement et de façon incertaine. Par exemple, d'aucuns considèrent que le modèle des poursuites individuelles ne constitue pas une approche appropriée pour effectuer une contestation portant sur la discrimination, dans le contexte des droits de la personne (Black, 1994).

Enfin, il faut rappeler que la Charte n'est qu'un moteur de changement parmi d'autres et que le Programme ne peut aider à régler qu'une petite partie seulement des contestations fondées sur la Charte. Le Programme ne peut certainement pas, à lui seul, servir à redresser l'ensemble des inégalités raciales. Nous aborderons donc brièvement les obstacles propres aux contestations fondées sur la Charte et portant sur l'inégalité raciale et les obstacles découlant du mandat même du Programme (parties A et B). Cet exercice vise non seulement à fournir d'autres raisons qui expliqueraient l'absence relative d'affaires de ce genre, mais aussi à définir les limites des changements que le Programme est susceptible d'entraîner. D'importantes activités se rattachant à la contestation judiciaire fondée sur la Charte peuvent être réalisées dans le cadre du Programme de contestation judiciaire. Même si on ne peut s'attendre que ces activités donnent lieu à un véritable déluge de causes, elles pourraient néanmoins inciter certains justiciables à avoir recours au Programme pour régler des questions d'inégalité raciale, surtout en ce qui concerne l'élaboration de causes. De telles contestations pourraient ainsi contribuer à établir des précédents créant une jurisprudence qui permettrait de résoudre de façon satisfaisante les problèmes d'inégalité raciale.


A. Obstacles propres à la Charte

Les auteurs de contestations fondées sur la Charte ont tous à faire face aux problèmes énoncés ci-dessous. Toutefois, nous estimons que ces problèmes sont encore plus aigus dans le contexte des contestations portant sur la discrimination raciale et fondées sur l'article 15.

Interventions
L'approche restrictive actuelle en matière d'interventions (voir l'arrêt Conseil canadien des Églises (6)) limite la capacité des groupes revendicateurs des droits à l'égalité de s'adresser aux tribunaux pour soumettre leurs prétentions et faire connaître leurs préoccupations en matière d'égalité raciale. Par contre, une approche plus générale permettrait aux groupes de défendre les droits de particuliers ou de groupes d'une façon plus économique qu'au moyen de litiges ordinaires. Elle permettrait aussi aux intervenants de présenter leur point de vue sur les dimensions de la cause qui se rattachent à l'égalité raciale, dans des affaires où les juges, voire les parties, ne tiendraient pas compte de telles considérations.

Qualité pour agir
Le besoin de satisfaire aux exigences relatives à la qualité pour agir peuvent faire en sorte que les tribunaux ne soient pas saisis de questions concernant l'égalité raciale. Citons à titre d'exemple les difficultés que rencontrent les personnes n'ayant pas la citoyenneté canadienne et les personnes se trouvant à l'extérieur du Canada qui voudraient avoir recours aux tribunaux concernant des questions d'immigration, de statut de réfugié et d'autres questions connexes.

Champ d'application de la Charte
L'interprétation très restrictive qui a été donnée à l'expression « activité gouvernementale » dans l'arrêt McKinney (7) et d'autres décisions ultérieures a pour effet de mettre à l'abri de tout examen fondé sur la Charte une vaste gamme d'institutions dont les pratiques sont susceptibles de causer un préjudice plus important aux groupes faisant l'objet de racialisation. On retrouve notamment parmi ces institutions les hôpitaux et les établissements de soins de santé.

Lenteur du processus judiciaire
Dans les causes de discrimination raciale, le manque d'ouverture des tribunaux d'instance inférieure prolonge la durée de la contestation judiciaire, dans la mesure où il faut dans la plupart des cas s'adresser aux tribunaux d'appel. Lorsqu'une décision rapide est requise, comme dans l'affaire Association des femmes autochtones du Canada (8), le recours aux tribunaux pourrait donner lieu à une victoire à la fois coûteuse et vaine.

Fardeau financier
Au problème de la lenteur du processus judiciaire s'ajoute la difficulté connexe du coût élevé des litiges fondés sur la Charte. La question financière représente un fardeau important (qui peut dépasser les limites des ressources pouvant être accordées dans le cadre du Programme) dans les causes portant sur la discrimination systémique (pour les raisons énoncées ci-dessous, la plupart des contestations fondées sur la discrimination raciale doivent être présentées comme portant sur une forme de discrimination systémique). Dans bon nombre de décisions que nous avons étudiées, la présentation d'une preuve bien étoffée s'est avérée un élément essentiel au succès de la cause (à ce sujet, voir la décision rendue dans l'affaire Sparks(9)). Les ressources nécessaires en vue de monter le dossier de preuve requis dans une cause de discrimination systémique s'ajoutent, bien sûr, à celles dont on a besoin pour contrer le genre de tactiques dilatoires que les avocats de l'État ont utilisées dans le passé, dans le cadre des affaires financées par le Programme.

Fardeau de la preuve
Des ressources financières considérables peuvent être nécessaires en vue de colliger et, dans certains cas, d'établir la preuve empirique requise pour traiter les questions relatives à l'article premier. Ces besoins financiers peuvent s'avérer astronomiques dans les causes de discrimination raciale, en raison de la perception erronée voulant que le racisme soit « anormal » et de la réticence des institutions à reconnaître que les pratiques ordinaires prévues par divers régimes juridiques (techniques policières, etc.) sont discriminatoires sur le plan racial.

Mesures réparatrices
Enfin, même si on a gain de cause sur le fond dans une contestation, le droit actuel en matière de réparation (arrêt Schachter (10)) fait qu'il est très difficile d'avoir recours à la Charte pour contraindre l'État à prendre des mesures concrètes. Néanmoins, dans la mesure où de nombreuses pratiques discriminatoires quant à la race ont cours dans le secteur privé, les groupes revendicateurs des droits à l'égalité doivent se tourner vers l'État pour lui demander de prendre des mesures tangibles en leur nom afin de corriger la discrimination d'ordre privé.


B. Obstacles propres au Programme

Comme vous le savez bien, la restriction la plus importante propre au mandat du Programme concerne la nécessité que la loi ou la pratique contestée relève de la compétence de l'État fédéral (c'est ce que nous appellerons dorénavant « lien avec la compétence fédérale »). Or, un très grand nombre des problèmes d'inégalité raciale se rapportent à des domaines de compétence provinciale. Citons à titre illustratif les pratiques policières, l'éducation, l'emploi, l'aide sociale et le logement. Il est extrêmement difficile dans la plupart de ces cas de trouver un lien plausible entre la mesure contestée et les champs de compétence fédérale. (Signalons que les analystes juridiques travaillant au service du Programme de contestation judiciaire avant son abolition avaient effectué des recherches et des analyses très utiles pour aider les justiciables qui désirent trouver les liens avec la compétence fédérale propres à leur cause et élaborer une argumentation s'y rattachant.) Même si on arrive à établir l'existence d'un lien avec la compétence fédérale, cette démarche ajoute en difficulté à une cause déjà complexe et donne une porte de sortie supplémentaire au tribunal pour rejeter la cause, s'il est d'avis qu'un tel lien n'existe pas. Dans le cas où le Programme est autorisé à accorder un financement partiel pour une contestation mettant en cause à la fois des questions de compétence fédérale et provinciale, l'ampleur du financement risque de ne pas justifier cette complication additionnelle et, cela va de soi, le soutien financier fourni n'aide pas du tout le justiciable en ce qui a trait aux aspects de sa cause reliés aux questions de compétence provinciale.

Même lorsqu'on parvient à démontrer l'existence du lien avec la compétence fédérale, la suffisance du financement peut aussi présenter un problème dans les causes complexes de discrimination systémique, plus particulièrement si le justiciable doit effectuer un travail de recherche approfondi pour trouver ou créer une preuve empirique à l'appui de ses prétentions relatives aux effets préjudiciables. De plus, la suffisance du financement peut aussi s'avérer problématique dans les contestations fondées sur des motifs multiples et mettant en cause une variété d'intérêts, potentiellement contradictoires, de divers groupes. La consultation auprès des groupes (laquelle peut coûter cher) devient très importante pour assurer une relation de travail productive dans la situation que nous venons d'évoquer.

C. Obstacles découlant de la jurisprudence sur les questions d'égalité

Bien que le concept d'égalité formelle ait prétendument été rejeté catégoriquement dans l'arrêt Andrews (11), il persiste dans les décisions de tribunaux d'instance inférieure (arrêts Eldridge (12) et Gould (13)) et, fait encore plus inquiétant pour les groupes, elle semble refaire surface de plus en plus dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada (14). Certains des problèmes propres à l'arrêt Andrews se manifestent actuellement, surtout ceux qui se rattachent au traitement inégal des motifs énumérés et des motifs analogues. Ces incertitudes relatives à l'engagement de la Cour en matière d'égalité matérielle suscitent particulièrement des inquiétudes eu égard aux contestations fondées sur la discrimination raciale; à mon avis, ce phénomène s'explique par le fait qu'il existe des divergences sérieuses non résolues au sein des tribunaux (et au sein des groupes eux mêmes) concernant l'approche à appliquer pour analyser l'inégalité raciale et y apporter des correctifs. Les deux approches concurrentes avancées sont celles de l' « impartialité quant à la couleur » (laquelle se rattache à la conception de l'égalité formelle) et de la « sensibilité quant à la couleur » (laquelle se rattache à la conception de l'égalité matérielle). Bien que nous examinions plus loin les divergences qui opposent les groupes concernant cette question, il importe de signaler que l'absence de consensus parmi les groupes concernant cette question fondamentale contribuera de façon marquée à l'absence de cohérence dans la jurisprudence.

La différence entre les deux approches apparaît de manière évidente dans l'affaire Smith (15), par exemple, qui concernait deux jeunes Noirs qui faisaient appel de leur déclaration de culpabilité relativement à l'infraction d'avoir troublé la paix en se battant. Ils ont fait valoir que les démarches accomplies par la police et le ministère public en vue d'en arriver à cette déclaration de culpabilité avaient été irrémédiablement entachées de discrimination raciale. Les accusations découlaient d'une émeute à caractère « racial » qui était survenue dans une école secondaire en Nouvelle-Écosse et qui avait duré trois jours. Un plus grand nombre de Noirs (10) que de Blancs (8) avaient été accusés d'infractions à la suite de cet événement; sept Noirs et quatre Blancs ont été jugés; parmi ces accusés, seulement deux personnes ont été déclarées coupables et ce sont elles qui ont interjeté l'appel. Le jugement concluant au rejet de l'appel n'indique pas clairement si les moyens d'appel étaient fondés sur la discrimination découlant d'un manque d'impartialité quant à la couleur ou d'un manque de sensibilité quant à la couleur dont avaient fait preuve la police et le ministère public. Dans le cas du moyen fondé sur le manque d'impartialité quant à la couleur, on ferait valoir que les autorités avaient ciblé les Noirs alors qu'elles auraient dû les traiter de la même façon que les Blancs. En effet, si elles avaient fait preuve d'impartialité, un nombre égal de Noirs et de Blancs auraient été accusés, poursuivis ou déclarés coupables. Dans le cas du moyen fondé sur la sensibilité quant à la couleur, on ferait valoir que les autorités auraient dû être particulièrement conscientes des dimensions raciales de l'affaire, principalement à la lumière du fait que l'événement faisant l'objet de l'enquête était une altercation engendrée par des frictions sur le plan racial. Si les autorités avaient été suffisamment sensibilisées à la couleur au cours de l'enquête et de la poursuite, un plus grand nombre de Blancs que de Noirs auraient été accusés, poursuivis ou déclarés coupables, en partie parce que le racisme est vécu de façon différente par les deux groupes.

On peut trouver un autre exemple dans les causes contestant la composition des jurys dans le domaine pénal. Il existe aussi dans cette jurisprudence une véritable tension entre, d'une part, les affaires où la demande de l'accusé visant la représentation de son propre groupe au sein du jury (demande fondée sur l'approche de la sensibilité quant à la couleur) est catégoriquement rejetée comme étant contraire à l'approche de l'impartialité quant à la couleur (voir par exemple les affaires Nepoose (16) et Yooya (17)) et, d'autre part, des causes comme l'affaire Parks (18) où la Cour a statué qu'il était permissible de poser aux candidats-jurés des questions sur les préjugés de nature raciale qu'ils pourraient avoir à l'égard d'accusés noirs (approche de la sensibilité quant à la couleur). En effet, les questions de cette nature étaient pertinentes, puisque le tribunal avait déjà conclu qu'il existait une réelle possibilité qu'un citoyen du Grand Toronto entretienne des préjugés contre les Noirs. La confusion qui existe entre ces deux approches peut avoir contribué aux résultats de certaines de ces causes. En ce qui a trait à l'ensemble de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité, cette confusion peut également avoir de sérieuses conséquences pour les futures contestations judiciaires sur l'égalité raciale.

Un deuxième problème propre à la jurisprudence tient à la compréhension insuffisante qu'on y retrouve concernant les prétentions de discrimination reliée à des motifs multiples. Lorsque des motifs de discrimination autres que la « race » sont invoqués dans une cause portant sur la discrimination raciale, la tendance dans la jurisprudence relative aux droits de la personne consiste à mettre l'accent sur les autres motifs, c'est-à-dire à traiter la « race » comme un motif secondaire ou à ne pas en tenir compte si l'autre motif de discrimination est prouvé (Young, 1992, p. 26). Cette tendance ralentit considérablement l'évolution de la jurisprudence sur la discrimination raciale. En outre, lorsqu'une contestation est fondée à la fois sur la race et des motifs de discrimination non énumérés, notamment dans les cas où les prétentions fondées sur un motif analogue sont rejetées et, plus souvent, dans ceux où le tribunal conclut que le traitement défavorable est relié à un motif non visé par l'article 15, ce traitement est plutôt attribué au motif non énuméré, de sorte que l'aspect racial de la discrimination est laissé pour compte et que la contestation se solde en un échec. (Le jugement majoritaire rendu dans l'affaire Mossop (19) constitue un exemple de ce problème, bien qu'il ne s'agisse pas d'une cause portant sur la discrimination raciale.) Comme l'inégalité raciale va souvent de pair avec la pauvreté, une situation économique précaire ou d'autres formes de discrimination, ce problème constitue un obstacle important pour la contestation judiciaire visant à obtenir l'égalité raciale (p. ex. : les affaires MKS (20) et Crowe (21)).

Le problème est exacerbé par la réticence des tribunaux à faire progresser la jurisprudence vers l'égalité matérielle et, partant, leur tendance à attribuer un contenu purement formel (et vide de sens) aux catégories de « race » et de « racisme ». L'approche formelle leur permet donc de limiter, à bien des égards, la portée du terme « race ». Par exemple, la discrimination fondée sur la langue n'équivaut pas à de la discrimination fondée sur la « race » (22); et le traitement défavorable des immigrants ne constitue pas non plus de la discrimination fondée sur la « race » et ce, malgré l'arrêt Andrews (23). Cette approche contribue également au manque de compréhension des dimensions d'égalité raciale que peuvent comporter les décisions rendues dans les causes ne portant pas expressément sur la « race ». Par exemple, l'arrêt Weatherall (24), qui se rapporte à une contestation fondée sur l'égalité des sexes relativement aux fouilles de détenus de sexe masculin par des femmes, ne fait aucune mention de la présence d'une proportion de non-Blancs plus élevée au sein de la population carcérale que parmi les gardiens. Il est possible qu'il s'agisse d'un facteur pertinent aux fins de l'étude de la méthode de fouille en cause.

Il est vrai qu'il existe certains signes encourageants que des juges commencent à être plus réceptifs aux théories sur l'égalité qui reconnaissent le caractère multiple et interactif de la discrimination, comme en fait foi le jugement rendu par la Cour d'appel de la Nouvelle Écosse dans l'affaire Sparks (25), mais il reste encore beaucoup de travail à accomplir pour étoffer les quelques précédents prometteurs.

Le troisième problème que renferme la jurisprudence se rattache au fait que les tribunaux se sont montrés peu réceptifs à l'endroit des prétentions de discrimination systémique. Comme nous l'avons indiqué plus haut, l'article 15 de la Charte, tout comme la protection contre la discrimination accordée dans les lois sur les droits de la personne, garantit des droits individuels et non pas des droits collectifs (26). Les problèmes reliés aux efforts déployés pour adapter un modèle conçu en vue de trancher des litiges portant sur des droits individuels et découlant de plaintes, afin qu'il s'applique aux affaires de discrimination systémique, sont exposés dans la doctrine concernant les lois sur les droits de la personne (Black, 1994; Duclos, 1993; Young, 1992) et, à notre avis, s'appliquent également aux contestations fondées sur la Charte. Comme les tribunaux ont plutôt tendance à recourir à une approche purement formelle pour interpréter le terme « race » dans le domaine de la discrimination raciale (c'est-à-dire que le terme « race » doit figurer dans le libellé même de la loi, les termes « langue » ou « immigrant » n'étant pas suffisants), il faudra invoquer la question des effets préjudiciables comme fondement dans la plupart des causes portant sur la discrimination raciale. Ainsi, le demandeur doit démontrer que la loi contestée entraîne des effets préjudiciables disproportionnés pour le groupe et prouver qu'il a lui-même effectivement subi ces effets s'appliquant à l'ensemble du groupe. Voilà une exigence toute autre ‹ et beaucoup plus complexe ‹ que celle d'avoir à prouver l'existence de « discrimination directe » dans les cas où le tribunal est capable de constater lui-même, par exemple, que le traitement différentiel des locataires de logement social en Nouvelle-Écosse est tout simplement de la discrimination fondée sur la race, le sexe et le revenu. Dans l'affaire Fletcher Challenge (27), soit une cause en matière de droits de la personne, la Cour a infirmé la décision d'un tribunal administratif en statuant que la discrimination fondée sur la langue (l'affaire mettait en cause un homme originaire du Punjabi pour qui l'anglais était la langue seconde) n'équivalait pas à de la discrimination fondée sur la « race » à moins que l'on puisse prouver que les exigences linguistiques de l'employeur entraînaient des effets préjudiciables pour les groupes faisant l'objet de racialisation. Comme le demandeur n'avait pas invoqué comme fondement la question des effets préjudiciables, sa cause a été rejetée. Dans les affaires MKS (28) et Crowe (29), lesquelles portaient respectivement sur la discrimination raciale dans les méthodes d'appréhension des enfants et dans le traitement des détenus, les prétentions avancées concernant la discrimination ont été rejetées en dépit de la preuve, reconnue par le tribunal, du nombre disproportionné d'appréhensions d'enfants autochtones (dans l'affaire MKS) et du traitement défavorable des détenus autochtones (dans l'affaire Crowe). L'échec de ces deux causes s'explique par le défaut des demandeurs de démontrer que le racisme systémique prouvé à l'égard du groupe en général s'était appliqué à leur situation particulière.

Les trois problèmes que la jurisprudence actuelle en matière de droits à l'égalité pose et que nous avons évoqués ‹ à savoir la confusion se perpétuant entre les théories de l'égalité formelle et de l'égalité matérielle (impartialité quant à la couleur par opposition à sensibilité quant à la couleur), le traitement déficient des prétentions fondées sur des motifs multiples, et le peu de réceptivité à l'endroit des prétentions de discrimination systémique ‹ sont exacerbés par deux facteurs. Premièrement, les efforts accomplis pour convaincre les tribunaux d'adopter l'approche de l'égalité matérielle dans le contexte de la discrimination raciale tendent à favoriser une conception du racisme selon laquelle celui-ci est omniprésent et « normal ». Une telle conception est extrêmement dérangeante pour ceux et celles qui trouvent le système essentiellement équitable. Adopter une approche de l'égalité matérielle et donner droit aux prétentions de discrimination systémique équivaut à reconnaître que la discrimination raciale fait partie des pratiques courantes employées dans l'administration de la justice, que ce soit par la police, le ministère public ou aux fins de l'appréhension d'enfants. Pour les juges qui ont nécessairement beaucoup investi dans le régime juridique actuel, il ne s'agit pas d'une tâche facile.

Le deuxième facteur est relié de très près au premier. Vu que le fait pour un tribunal de conclure à l'existence de discrimination raciale entraîne des stigmates très marqués dans un contexte où cette forme de discrimination est considérée « anormale », il se produit un phénomène paradoxal selon lequel les tribunaux éprouvent des inquiétudes et de la sympathie à l'endroit des intimés ou des défendeurs. C'est précisément parce que les juges sont d'avis que le racisme est nettement répréhensible qu'ils s'inquiètent de ne pas qualifier erronément de « raciste » le défendeur ou l'intimé. On a constaté cette tendance dans la jurisprudence sur les droits de la personne qui met en cause des particuliers comme intimés (Young, 1992, p. 7); nous croyons qu'elle est également présente dans les causes fondées sur l'article 15 où les préoccupations des tribunaux à l'égard de la police (30), du personnel des établissements correctionnels (31) ou des offices de protection de l'enfance (32) (tous bien intentionnés) semblent constituer un élément sous-jacent. Ce phénomène entraîne comme conésquence d'accroître implicitement le fardeau de la preuve. En effet, dans bon nombre de causes, les tribunaux ont souligné l'importance d'une preuve complète et forte (l'affaire Sparks constitue un des rares exemples d'une situation où la preuve a été jugée suffisante), ce type de preuve étant très difficile à recueillir pour les demandeurs.


D. Difficultés reliées au fait de monter une cause

Les obstacles aux contestations judiciaires que nous aborderons dans la présente section diffèrent de ceux que nous avons traités dans les trois premières sections, dans la mesure où ils revêtent un caractère interne plutôt qu'externe. De plus, contrairement aux obstacles présents dans la Charte de manière générale, dans le mandat du Programme et dans la jurisprudence, lesquels sont tous clairement néfastes à l'égard des contestations judiciaires fondées sur l'égalité raciale et peuvent être surmontés à l'aide de mesures appropriées, nous devrons et devrions toujours relever le défi que posent les difficultés reliées au fait de monter une cause fondée sur l'article 15. Il s'avère nécessaire d'examiner attentivement les implications d'une contestation éventuelle fondée sur la discrimination raciale, en raison de l'immense diversité entre les groupes faisant l'objet de racialisation au Canada et en leur sein même. Nous différons à l'égard de nos croyances politiques et religieuses ainsi que sur le plan de nos positions dans diverses hiérarchies sociales (se rattachant au sexe, à la racialisation, à la sexualité, aux déficiences ou à l'absence de déficiences, à la classe sociale et ainsi de suite). Nous différons quant à nos aspirations et, plus généralement, quant à notre compréhension de nous-mêmes et des autres. Ces différences font non seulement que les groupes peuvent être en désaccord (les uns avec les autres ou en leur sein même) au sujet des questions soulevées par diverses contestations fondées sur la discrimination raciale, mais elles font aussi que les différents résultats obtenus dans le cadre d'une contestation peuvent entraîner des conséquences variant beaucoup d'un groupe à l'autre. Ainsi, on doit tenir compte des deux catégories d'implications suivantes dans l'étude de toute contestation éventuelle : les conséquences possibles pour d'autres groupes et les conséquences possibles pour des personnes faisant partie du groupe et ayant des caractéristiques sociales différentes (sexe, classe sociale, orientation sexuelle, etc.).

Conséquences touchant plusieurs groupes à la fois
Les divisions entre les groupes faisant l'objet de racialisation et en leur sein même sur la question de savoir si une approche d'ordre formel ou matériel de l'égalité (impartialité quant à la couleur par opposition à sensibilité quant à la couleur) devrait servir de fondement aux contestations en matière de discrimination reliées à l'article 15, question que nous avons abordée plus haut, entraînent d'importantes conséquences relativement à la jurisprudence et à l'utilité de la Charte pour corriger l'inégalité raciale (et d'autres formes d'inégalité). Non seulement cette question peut-elle s'avérer source de division parmi certains groupes faisant l'objet de racialisation, mais la décision prise est susceptible de produire des effets marqués quant à la jurisprudence applicable à d'autres motifs de discrimination. Par exemple, est-ce que le fait de revendiquer une approche de l'égalité formelle à l'égard des contestations fondées sur la discrimination raciale tend à miner les gains réalisés pour corriger la discrimination fondée sur le sexe en ayant recours à une théorie de l'égalité matérielle ? Comment l'adoption de l'une ou l'autre de ces approches influerait-elle sur les tensions se manifestant dans la jurisprudence naissante en matière d'orientation sexuelle ou sur l'élaboration de concepts tel que celui de l' « adaptation raisonnable » dans la jurisprudence relative à la discrimination fondée sur la déficience ?

D'importantes divisions existent à ce sujet entre les premières nations et les groupes d'immigrants ou les groupes multiculturels, comme le démontrent, par exemple, les positions différentes que ces groupes ont prises relativement à l'Accord de Charlottetown.

Dans l'élaboration d'une position à l'égard d'une contestation envisagée, il est aussi important de tenir compte des effets potentiels pour d'autres groupes. Puisqu'il existe très peu de causes portant sur la discrimination raciale et fondées sur l'article 15, on peut plus aisément illustrer ce principe en examinant les effets que les causes fondées sur d'autres motifs de discrimination prévus à l'article 15 entraînent à l'égard des groupes faisant l'objet de racialisation. Par exemple, quels ont été les effets de l'arrêt Symes (33) à l'égard des travailleurs domestiques (dans cette affaire, Mme Symes a fait valoir que le fait de ne pas lui permettre, en tant que femme d'affaires, de déduire ses frais de garde d'enfants à titre de dépense d'entreprise constituait de la discrimination fondée sur le sexe) ? Est-ce qu'on a tenu compte de ces effets en élaborant les prétentions de la demanderesse ?

Conséquences au sein même des groupes
La contestation judiciaire peut donner lieu non seulement à des divergences entre des groupes relativement à la position à prendre à l'égard d'une question, mais elle peut aussi entraîner des effets différents à l'égard des sous-groupes au sein même d'un organisme ou d'un regroupement qui monte une cause. L'un des aspects les plus troublants de ce problème se présente dans les cas de poursuites judiciaires entre membres d'un même regroupement. Une telle situation s'est d'abord produite chez les premières nations dans l'affaire Association des femmes autochtones du Canada et dans un certain nombre d'autres conflits attribuables à l'adoption du projet de loi C-31 (34) et aux effets qu'il a entraînés pour les bandes existantes et leurs ressources. Dans un pareil contexte, qui est le porte-parole autorisé d'un groupe ou d'une culture faisant l'objet de racialisation ?

Quel rôle doit jouer l'arbitre de l'extérieur (soit le juge ou le bailleur de fonds) dans un différend interne ? Ces problèmes ne sont certainement pas limités aux premières nations; ils peuvent se produire dans tout regroupement, entre des sous-groupes qui ne possèdent pas les mêmes caractéristiques, notamment sur le plan religieux, politique ou sexuel. Même dans les cas où les problèmes ne se manifestent pas dans le cadre de poursuites judiciaires entre membres d'un même regroupement, il faut s'assurer d'étudier les prétentions avancées en matière de discrimination raciale afin de repérer tout effet préjudiciable possible pour les membres du groupe se trouvant dans des situations différentes par rapport à l'ensemble. Par exemple, dans l'élaboration d'une contestation en matière de discrimination raciale qui se rapporterait aux règles en matière de parrainage familial, il faudrait veiller à ne pas présenter un modèle de famille fondé sur le couple hétérosexuel qui porterait préjudice aux contestations des groupes de gais et lesbiennes dans le même domaine.
II. Stratégies visant à surmonter les obstacles actuels en matière de contestation

D'abord et avant tout, il faut concentrer nos efforts sur l'élaboration d'une jurisprudence en matière d'égalité raciale. Cet objectif exige que nous formulions une définition valable de l'égalité raciale, que nous établissions une approche cohérente à adopter en vue d'assurer sa mise en oeuvre sur le plan juridique (impartialité quant à la couleur ou sensibilité quant à la couleur) et que nous dégagions un consensus entre nous sur ces deux questions. Le choix n'est pas simple. Bon nombre des différences entre les groupes faisant l'objet de racialisation et en leur sein même entrent en jeu pour la réalisation de cette tâche et feront surface à maintes reprises au moment d'étudier la possibilité d'entreprendre certaines contestations. Il faudra graduellement, dans le contexte de questions précises, élaborer une théorie de l'égalité raciale (et convaincre les tribunaux de l'accepter) qui tienne bien compte de ses implications concernant les autres formes de discrimination visées à l'article 15 et de la situation des personnes victimes de formes multiples de discrimination. Étant donné le climat peu réceptif dans lequel ont lieu les contestations judiciaires, il faudra sérieusement envisager la possibilité de perdre certaines causes. De plus, vu les obstacles décrits ci-dessus, il faudra aussi accepter le fait que le Programme ne sera probablement pas en mesure de financer bon nombre de contestations portant sur l'égalité raciale et fondées sur l'article 15. Par conséquent, la jurisprudence sur l'égalité raciale ne pourra évoluer que si nous capitalisons sur les contestations se rapportant aux autres motifs de discrimination.

Voici quelques suggestions pratiques à cette fin :

1. encourager tous les groupes qui demandent du financement, sans égard au motif prévu à l'article 15 qu'ils invoquent, à tenir compte (et à traiter dans leur demande) des effets qu'entraînent leurs prétentions et leur position envisagée par rapport aux questions d'inégalité raciale.

2. donner aux analystes de causes la directive de tenir compte, à la fois dans leurs exposés écrits et oraux, des dimensions de l'égalité raciale propres aux situations de fait donnant lieu aux demandes de financement et des conséquences que les questions soulevées par ces situations de fait sont susceptibles d'entraîner à l'égard de la jurisprudence en matière d'égalité raciale;

3. accorder un soutien financier aux fins des consultations et des coalitions entre des groupes ou particuliers représentatifs de leur milieu, dans les cas où ont été cernées les conséquences sur le plan de l'égalité raciale que les prétentions avancées en matière d'égalité dans une affaire particulière sont susceptibles d'entraîner;

4. encourager activement les demandes de financement se rapportant à des motifs multiples de discrimination et aider les demandeurs à élaborer des prétentions relatives à des motifs multiples, dans tous les cas où cela est possible;

5. surveiller l'évolution des questions actuelles et nouvelles d'égalité raciale dans les médias et, dans le cas de problèmes pressants ou graves, procéder à un certain « recrutement » actif des personnes susceptibles d'effectuer des contestations (par exemple, communiquer avec les groupes concernés pour les renseigner sur l'existence du Programme et leur faire part de son intérêt pour la question en cause);

6. en ce qui concerne les questions d'actualité qui semblent relever de la compétence provinciale (par exemple, les réductions de l'aide sociale versée en Ontario aux immigrants parrainés), communiquer avec les groupes concernés pour établir des stratégies sur les liens possibles entre les questions en cause et les domaines de compétence fédérale;

7. rassembler des documents sur la théorie de l'égalité raciale en général et sur des questions particulières, lesquels peuvent être mis à la disposition de groupes et d'auteurs possibles de contestation judiciaire (bibliographies, articles, listes d'experts, etc.);

8. préparer une mise à jour des travaux effectués par les analystes du Programme précédent pour élaborer des prétentions fondées sur les liens avec les domaines de compétence fédérale, laquelle mise à jour tiendrait compte de la jurisprudence pertinente et serait fournie aux groupes envisageant une contestation reliée à une question d'égalité et portant sur un domaine de compétence provinciale.


Conclusion

Il devrait ressortir de notre brève étude que les raisons expliquant la pénurie de causes fondées sur la Charte et de demandes de financement présentées au Programme concernant l'égalité raciale sont complexes. Les divers obstacles que présente l'élaboration de contestations en matière d'égalité raciale sont profondément enracinés dans nos structures socio juridiques. Dans ce contexte, la capacité qu'a le Programme d'encourager de telles contestations est très limitée. Toutefois, il ne faut pas désespérer. En relevant le défi de faire valoir la cause de l'égalité raciale à chaque occasion possible dans le cadre des stratégies que nous avons proposées, le Programme peut mettre fin au silence sur le racisme qui règne actuellement au Canada. La mise en évidence du racisme par des méthodes multiples et à des occasions répétées nous permettra de créer la conjoncture nécessaire pour en arriver à énoncer une vision de l'égalité raciale qui soit à la fois féconde et respectueuse de tous et toutes.

Bibliographie

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CARASCO, Emily. 1993, «Case of Double Jeopardy: Race and Gender.» Canadian Journal of Women and the Law, 6:1,142

CRENSHAW, Kimberle. 1989, «Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics.» University of Chicago Legal Forum (1989), 139

DUCLOS (IYER), Nitya. 1992, «A Remedy for the Nineties: Schachter v. R. and Haig & Birch v. Canada.» Constitutional Forum 4:1, 22----------

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IYER, Nitya. 1993, «Categorical Denials: Equality Rights and the Shaping of Social Identity.» Queen's Law Journal 19, 179

KLINE, Marlee. 1994, «The Colour of Law: Ideological Representations of First Nations Discourse.» Social & Legal Studies 3:4, 451

Conseil de revendication des droits des minorités. 1994, Gaps in Obtaining Justice: A Study of Justice Issues of Importance to Ethnocultural and Visible Minority Community Organizations TR1994-2e. Ottawa: Canada, Ministère de la Justice

YOUNG, Donna. 1992, The Handling of Race Discrimination Complaints at the Ontario Human Rights Commission. Toronto: Commission ontarienne des droits de la personne

Nota

1. Le terme « race » doit être entendu ici dans son sens le plus large. Il englobe à la fois la couleur, l'appartenance ethnique, l'origine nationale, ethnique ou ancestrale, et la culture. Nous utilisons les guillemets pour rappeler au lecteur qu'il s'agit d'une catégorie créée de toute pièce, puisque, selon l'époque et les endroits, différents groupes ont fait l'objet de racialisation, c'est-à-dire qu'ils ont été perçus par la société dominante comme appartenant à une race différente.

2. Dans son rapport intitulé Gaps in Obtaining Justice: A Study of Justice Issues of Importance to Ethnocultural and Visible Minority Community Organizations, TR1994-2e et préparé en 1994 pour le Conseil de revendication des droits des minorités, Mme Patricia File présente un inventaire qui démontre la grande variété des cas de discrimination raciale au sein de l'appareil judiciaire canadien. Nous emploierons dorénavant le sigle « CRDM 1994 » pour désigner ce document.

3. R. v. Smith (1993), 84 C.C.C. (3d) 221 (Division d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse).

4. M.K.S. and J. D. v. Nova Scotia (Minister of Community Services) (1988), 86 N.S.R. (2d) 209 (Cour de comté); aff. 88 N. S. R. (2d) 418 (Division d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse).

5. Crowe c. Canada (1993), F.T.R. 177.

6. Conseil canadien des Églises c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), (1992) 1 R.C.S. 236.

7. McKinney c. Université de Guelph, (1990) 3 R.C.S. 229.

8. Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, (1992) 3 C.F. 192 (Cour d'appel fédérale).

9. Dartmouth/Halifax Regional Housing Authority c. Sparks (1993), 101 D.L.R. (4th) 224 (Division d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle Écosse).

10. Schachter c. Canada, (1992) 2 R.C.S. 679. Pour de plus amples développements sur cette critique, voir Duclos, 1992.

11. Andrews c. Law Society of British Columbia, (1989) 1 R.C.S. 143.

12. Eldridge c. British Columbia (1995), 125 D.L.R. (4th) 323 (Cour d'appel de la Colombie-Britannique); requête en autorisation de pourvoi déposée à la Cour suprême du Canada.

13. Gould c. Yukon Order of Pioneers (1993), 79 B.C.L.R. (2d) 14 (Cour d'appel du Yukon); autorisation de pourvoi accordée par la Cour suprême du Canada ­ (1994), 89 B.C.L.R. (2d) xxxiii.

14. Puisque que l'affaire Gould a été plaidée devant elle en octobre 1995, la Cour suprême du Canada devrait bientôt avoir l'occasion de clarifier son approche en matière de droits à l'égalité, bien que sa décision s'inscrira dans le cadre de l'interprétation des lois sur les droits de la personne plutôt que dans celui de l'interprétation de la Charte.

15. Décision précitée à la note 3.

16. R. v. Nepoose (1991), 85 Alta. L.R.(2d) 18 (Cour du Banc de la Reine).

17. R. v. Yooya (1994), 26 Sask. R. 1 (Cour du Banc de la Reine).

18. R. v. Parks (1993), 15 O.R. (3d) 324 (Cour d'appel de l'Ontario).

19. Canada (Procureur général) c. Mossop, (1993) 1 R.C.S. 554.

20. Décision précitée à la note 4.

21. Décision précitée à la note 5.

22. Fletcher Challenge Canada Ltd. v. British Columbia (Council of Human Rights) & Grewal (1992), 18 C.H.R.R. D/422 (Cour suprême de la Colombie Britannique).

23. Arrêt précité à la note 11.

24. Weatherall c. Canada; Conway c. Canada, (1993) 2 R.C.S. 872.

25. Décision précitée à la note 9.

26. Association des femmes autochtones du Canada, arrêt précité à la note 8, l'extrait pertinent se trouvant à la page 177.

27. Décision précitée à la note 22.

28. Décision précitée à la note 4.

29. Décision précitée à la note 5.

30. Smith, décision précitée à la note 3.

31. Crowe, décision précitée à la note 5.

32. M.K.S., décision précitée à la note 4.

33. Symes c. Canada, (1993) 4 R.C.S. 695.

34. Une fois adopté, le projet de loi C-31 est devenu la Loi modifiant la Loi sur les Indiens, chapitre 27 des Lois du Canada de 1985. L'article 4 est la disposition qui a donné lieu à la plus grande contreverse.